Advokaternes kommentar:
Ingen udbudsretlig smutvej ved selvskabte enerettigheder

Det tjekkiske finansministerium havde siden 1992 anvendt et it-system leveret af IBM ?eská republika (herefter ’Leverandøren’). I 2016 tildelte Generaldirektoratet for finansielle anliggender (herefter ’Generaldirektoratet’), som havde erstattet finansministeriet, Leverandøren en kontrakt på ca. 1,3 millioner euro for vedligeholdelse af systemet via en udbudsprocedure med forhandling uden forudgående offentliggørelse.

Generaldirektoratet begrundede denne fremgangsmåde blandt andet med, at Leverandøren havde enerettigheder til systemets kildekode, hvilket gjorde det teknisk nødvendigt at lade Leverandøren fortsætte. 

Den tjekkiske konkurrencemyndighed fastslog midlertidig i 2017 ved deres afgørelse af 9. oktober 2017, at betingelserne for at anvende denne undtagelse ikke var opfyldt, fordi det ikke var godtgjort, at kontrakten kun kunne gennemføres af Leverandøren, ligesom nødvendigheden for at beskytte Leverandørens enerettigheder til den nævnte kildekode er en følge af den tidligere adfærd hos Generaldirektoratet og dens forgænger grundet manglende konkurrencefremmende tiltag.

Spørgsmålet for EU-domstolen omhandler fortolkningen af artikel 31, nr. 1, litra b, i direktiv 2004/18/EF, herunder om der skal tages hensyn til, om ordregiveren selv har skabt en eneret for Leverandøren ved sin egen adfærd.

EU-domstolen udtaler

EU-domstolen har tidligere1 fastslået, at udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse ikke kan begrundes, når der ikke foreligger oplysninger, der godtgør, at der er foretaget grundige undersøgelser med henblik på at identificere andre aktører end den leverandør, der har fået tildelt kontrakten.

Dommen præciserer derfor, at ud over de to kumulative betingelser; 

1. at der skal foreligge tekniske eller kunstneriske grunde eller årsager, der vedrører beskyttelsen af de enerettigheder, der er knyttet til kontraktens genstand, og
2. at disse grunde skal gøre det strengt nødvendigt at tildele kontrakten til en bestemt økonomisk aktør2,
   følger det desuden ved brug af artikel 31, nr. 1, litra b, at årsagen til disse grunde ikke må kunne tilskrives ordregiveren.

Domstolen finder derfor, at Generaldirektoratet ikke kunne påberåbe sig enerettigheder som en gyldig grund til at anvende udbud uden forudgående offentliggørelse, fordi enerettighedssituationen var skabt af Generaldirektoratet selv eller dens forgænger.

EU-domstolen lagde vægt på, at Generaldirektoratet rådede over reelle og i økonomisk henseende rimelige midler til at bringe denne enerettighedssituation til ophør i perioden fra 2004, hvor Tjekkiet blev medlem af EU, og indtil 1. marts 2016, hvor proceduren om tildeling til Leverandøren startede.  

I vurderingen af om Generaldirektoratet selv havde skabt enerettighedssituationen, lagde EU-domstolen således både vægt på de faktiske og retlige omstændigheder i forbindelse med indgåelsen af kontrakten vedrørende den første ydelse, men ligeledes på grundlag af alle faktiske og retlige omstændigheder i perioden fra tidspunktet for indgåelsen af denne kontrakt til det tidspunkt, hvor den Generaldirektoratet vælger tildeling til Leverandøren. 

Bird & Birds kommentar

Selvom afgørelsen vedrører udbudsdirektivet 2004/18, findes en indholdsmæssig tilsvarende regel i det nuværende direktiv 2014/24 art. 32, stk. 2, litra b, pkt. iii, der i den danske udbudslov er implementeret ved § 80, stk. 3, nr. 3 og stk. 4. Til trods for at den nuværende bestemmelse i udbudsdirektivet er formuleret lidt anderledes end den tidligere, er essensen den samme. Afgørelsen vurderes således også relevant for anvendelsen af udbud med forhandlingen uden forudgående bekendtgørelse i den gældende udbudslov.

Afgørelsen understreger, at ordregiveren ikke må have skabt denne enerettighedssituation for at kunne tildele via en udbudsprocedure med forhandling uden forudgående offentliggørelse, og at i vurdering inddrages både:

• Omstændighederne ved den oprindelige kontrakt
• Ordregiverens mulighed for at have handlet anderledes i perioden frem til den nye kontrakt

Mulighederne for at sikre en mere åben udbudsprocedure, hvor der henvises til ordregiverens rimelige muligheder, herunder også økonomiske forhold  

Det var naturligvis en særlig situation, hvor den oprindelige kontrakt med Leverandøren blev indgået i 1992, længe før Den Tjekkiske Republiks tiltrædelse af EU. Efter landets tiltrædelse i 2004 havde Generaldirektoratet dog haft mere end 12 år (fra 2004 til 2016) til at tilpasse sig EU’s udbudsregler. 

I denne periode havde Generaldirektoratet ikke iværksat beviselige tiltag for at skabe en konkurrencepræget udbudsprocedure med henblik på at få anskaffet et alternativt it-system til understøttelse af behovet, og afhængigheden af Leverandøren kan derfor ikke anses for uundgåelig, men derimod som et direkte resultat af Generaldirektoratets egne valg. 

EU-domstolen tillagde det ikke betydning i sin afgørelse, at ordregiveren gjorde gældende, at den har forsøgt at bringe Leverandørens enerettighedssituation til ophør, men at Leverandøren havde nægtet at overføre de ophavsretlige rettigheder til det omhandlede it-systems kildekode med den konsekvens, at dette system blev uanvendeligt, hvis der ikke blev valgt udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse som ville medføre, at skattemyndigheden blev forhindret i at udføre sin opgave.

Dommen sætter derfor et naturligt fokus på ordregivers pligt til at planlægge langsigtet og undgå at skabe afhængighed af enkelte leverandører gennem kontraktvilkår, der begrænser konkurrencen. Derudover understreges forpligtelserne for ordregivende myndigheder til løbende at vurdere markedet og afsøge alternative løsninger for at sikre, at der ikke opstår en enerettighedssituation, som kunne være undgået.

Denne problemstilling er især relevant i forbindelse med it-anskaffelser, som den i situationen omfattede, hvor der opstår en form for afhængighed til en leverandør og dennes løsninger. 

Selvom det er muligt for ordregivende myndigheder at købe rettigheder til en løsning, kan dette være en bekostelig affære, der i mange tilfælde ikke vil sikre størst værdi for pengene, ligesom mange it-leverandører ikke vil være interesseret i at indgå en aftalte om salg heraf. 

Derfor er man som ordregiver nødsaget til at skabe nogle rammer i sine kontrakter, hvor de faktisk løbende kan konkurrenceudsættes, herunder ved at sikre adgang og overblik over bl.a. data, processer og dokumentation. 

Domstolens dom kan tilgås her.

Indlægget er skrevet af Cecilie Hald og Maria Matzen, som er advokater hos Bird & Bird.