Advokaternes kommentar:
Bæredygtighedskrav i udbud – hvornår er materialeforbud saglige og proportionale?

Klagen omhandler et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale vedrørende indkøb af pumper og shavere inklusive forbrugsvarer (delaftale 2) under et samlet udbud af artroskopiudstyr. Klagen vedrører delaftale 2. Udbuddet er gennemført af Region Midtjylland som ordregiver i regi af Regionernes Fælles Indkøb (RFI) (herefter ”Ordregiver”). Klagen er indgivet af en forbigået tilbudsgiver, Arthrex Danmark A/S (herefter ”Arthrex” og ”Klager”). 

Ved tilbudsfristens udløb i slutningen af oktober 2024 havde en række tilbudsgivere afgivet tilbud på delaftale 2, herunder Arthrex. Den 15. januar 2025 besluttede Ordregiver at tildele rammeaftalen til fire tilbudsgivere. Den 27. januar 2025 indgav Arthrex klagen.

Klagers påstande

Arthrex nedlagde blandt andet påstande om følgende: 

• At mindstekrav 4.4 ikke var sagligt begrundet og proportionalt i forhold til det tilsigtede formål, og at kravet på baggrund heraf var i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.
• At udbudsmaterialet ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning, da mindstekravet var ulovligt. 

Anvendelse af bæredygtighedskrav 

Ordregiver valgte i udbuddet at fremsætte krav til bæredygtighed, og formålet hermed var: 

• At begrænse mængden af affald fra engangsudstyr
• At emballagen er så bæredygtig som mulig
• At sikre at patienter og miljø ikke udsættes for risici forbundet med en række kemikalier, der kan anvendes ved fremstilling af en lang række plastprodukter

Ordregiver fremsatte mindstekrav 4.4, som vedrører emballagen for udbuddets produkter, nærmere bestemt pos. nr. 1-3 (Dagsæt - slangesæt) og pos. nr. 4-6 (Patientsæt - slangesæt). Af mindstekravet fulgte en opremsning af, hvilke materialer primær, sekundær og/eller tertiær emballager af plast ikke må bestå af. 

Baggrunden for ikke at tildele Arthrex rammeaftalen

Ordregiver meddelte Arthrex, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, fordi det ikke overholdt mindstekrav 4.4 i kravspecifikationen. Begrundelsen var nærmere, at det fremgik af Arthrex’ tilbudsbesvarelse, at den primære emballage indeholdt HIPS (High Impact Polystyrene). HIPS er en variant af polystyren og dermed direkte omfattet af Ordregivers forbud mod styrenpolymerer. 

Klagenævnet udtaler

Begrebet ”genanvendelighed”

Klagenævnet bemærker først og fremmest i sin kendelse af 16. marts 2026, at mindstekravet er fastsat i overensstemmelse med ”Nordiske kriterier for mere bæredygtig emballage”, hvorefter formålet blandt andet er at mindske klima- og miljøpåvirkninger fra emballage i sundhedssektoren. Disse kriterier er udviklet således, at de understøtter EU’s forordning om emballage og emballageaffald, og at kriterierne har været i høring i de relevante brancheorganisationer. Kriterierne overvåges og vedligeholdes af en fast gruppe i Danmark. 

Klagenævnet fremhæver en faglig vurdering, hvoraf det følger, at mindstekravet har til formål at udelukke ikke-genanvendelige plasttyper for at øge muligheden for genanvendelse, og at styrenpolymer er giftig i fremstillingsfasen samt kun minimalt genanvendelig. Klagenævnet bemærker, at selvom polystyrener teknisk set er mulige at genanvende, skal ”genanvendelighed” i de Nordiske kriterier forstås således, at disse ikke kun vedrører den tekniske, men også den praktiske mulighed for genanvendelse i regionernes faktiske affaldsstrømme.  

Klagenævnet finder ingen grund til at tilsidesætte de faglige vurderinger, herunder dokumentationen for den manglende praktiske genanvendelighed af blandt andet HIPS i regionernes affaldssystemer. Selv om HIPS teknisk set kan genanvendes, må begrebet genanvendelighed i ”Nordiske kriterier for mere bæredygtig emballage” forstås i en bredere forstand, der ikke kun angår den tekniske mulighed for genanvendelse, men som også omfatter den praktiske mulighed for at genanvende materialet som led i regionernes samlede håndtering af affald. 

Mindstekravets saglighed og proportionalitet 

Klagenævnet vurderer, at mindstekravet til bæredygtighed ikke kun sigter mod at udelukke plasttyper, der ikke er praktisk genanvendelige, men også forfølger overordnede saglige formål om (i) at sikre, at emballagen er så bæredygtig som mulig, og (ii) at begrænse mængden af affald fra engangsudstyr. 

Klager gjorde gældende, at kravet burde have været formuleret som et funktionskrav frem for et materialespecifikt forbud. Klagenævnet afviser dette og finder, at det – henset til mindstekravets karakter og formål – er proportionalt at stille kravet som et materialekrav. 

Klagenævnet når således frem til, at det af Ordregiver var berettiget at afvise Klagers tilbud som ukonditionsmæssigt, idet emballagen indeholdt HIPS. Klagers påstande om mindstekravets ulovlighed bliver derfor ikke taget til følge. 

Bird & Birds kommentar

Kendelsen er et vigtigt og velkomment bidrag til den voksende praksis om bæredygtighedskrav. Kendelsen er derfor særligt relevant for ordregivere, der anvender grønne krav i udbud, eller som ønsker at stille flere krav hertil i fremtiden. Bæredygtighedskrav får stadig større betydning i lyset af både EU-regulering, herunder blandt andet EU’s forordning om emballage og emballageaffald, samt nationale initiativer om grønne offentlige indkøb. 

Det centrale og interessante spørgsmål i sagen er, hvad der forstås ved "genanvendelighed" i udbudsretlig sammenhæng. Klagenævnet fastslår, at begrebet genanvendelighed i "Nordiske kriterier for mere bæredygtig emballage" må forstås i en bredere forstand, der ikke kun angår den tekniske mulighed for genanvendelse, men som også omfatter den praktiske mulighed for at genanvende materialet som led i regionernes samlede håndtering af affald. Sondringen er i overensstemmelse med den definition, der fremgår af EU's Emballageforordning, og afspejler en realitetsorienteret tilgang til bæredygtighed, som i kendelsen er velbegrundet.

En rent teknisk tilgang til genanvendelighed, dvs. at et materiale er genanvendeligt, blot fordi det i teorien kan genanvendes et sted i verden, ville i praksis undergrave ordregiveres mulighed for at anvende meningsfulde grønne krav i udbud. Som beskrevet vil anvendelse af HIPS medføre, at kvaliteten af affaldsstrømmen forringes og fordyres. Denne praktiske tilgang kan få betydning for kommende udbud, hvor ordregivere kan støtte sig til konkrete forhold som affaldsstrømme, CO2-afgifter og sorteringsmuligheder, når de opstiller krav til emballage. På denne baggrund understreger kendelsen, at ”genanvendelighed” i de nordiske kriterier skal forstås som et praktisk og systemorienteret begreb. Det er netop den slags lokale og konkrete affaldshåndteringsforhold, som offentlige indkøbere bør kunne tage hensyn til.

Kendelsen bekræfter desuden, at ordregiver lovligt kan opstille materialeforbud, selv hvor det i princippet ville være muligt at formulere et bredere eller mere åbent funktionskrav. Det afgørende er, at kravet er egnet og proportionalt i forhold til ordregivers formål, og at det understøtter ensartede processer og affaldssystemer. Ordregiver er således ikke forpligtet til altid at vælge det mindst indgribende krav, men kan prioritere klare og anvendelige miljøkrav, såfremt det er proportionalt. Således har ordregivere i visse tilfælde saglig grund til at specificere, hvilke materialer der ikke må anvendes.

Kendelsen er et positivt og fremadrettet bidrag til udbudsretten på bæredygtighedsområdet. Den bekræfter, at ordregivere har et reelt og meningsfuldt råderum til at stille ambitiøse bæredygtighedskrav – forudsat at kravene er velunderbyggede og forankrede i anerkendte standarder. Det bør opmuntre ikke mindst sundhedssektoren til fortsat at bruge indkøbsmagten aktivt til at fremme den grønne omstilling.

Omvendt er det en vigtig pointe, at kendelsen ikke giver ordregivere carte blanche. Det er fortsat en forudsætning, at der foreligger konkret dokumentation for, at det påklagede materiale reelt udgør et problem i ordregivers faktiske affaldsstrømme. Ordregivere bør derfor sørge for at dokumentere de faglige overvejelser, der ligger til grund for materialeforbud, løbende ajourføre dem i takt med markedsudviklingen og sikre, at den valgte negativliste er konsistent og fagligt velbegrundet i dens helhed.

Dette indlæg er skrevet af Mikkel Taanum og Charlotte Alexa, som er advokater hos Bird & Bird.