Advokaternes kommentar:
Grænser for fleksibilitet ved miniudbud på SKI 02.19 – SaaS Cloud

Klagenævnet for Udbud har i sin kendelse af 17. februar 2021, Systematic A/S mod Greve, Holbæk, Ringsted, Køge, Vordingborg, Kalundborg, Roskilde, Næstved, Guldborgsund, Lejre og Slagelse Kommune, annulleret et miniudbud baseret på SKI-rammeaftalen 02-19, da Kommunerne havde baseret miniudbuddet på nye vilkår i strid med udbudslovens § 100.

Faktum

Greve, Holbæk, Ringsted, Køge, Vordingborg, Kalundborg, Roskilde, Næstved, Guldborgsund, Lejre og Slagelse Kommune (”Kommunerne”) iværksatte i oktober 2020 et miniudbud i henhold til Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S’ (”SKI”) rammeaftale 02.19 SaaS – Cloud. 

Miniudbuddet vedrørte 11 individuelle leveringsaftaler om anskaffelse, implementering og drift af en ny fælles it-løsning til understøttelse af hovedfagområderne social, sundhed, omsorg, træning og misbrug hos Kommunerne.

Kommunerne havde som bilag til miniudbudsmaterialet vedlagt en række funktionelle use cases, der uddybede Kommunernes forretningsmæssige behov. Kommunerne havde præciseret, at de funktionelle use cases ikke repræsenterede mindstekrav til de tilbudte løsninger.

Ved tilbudsfristens udløb havde Kommunerne modtaget tilbud fra de to eneste leverandører, der kunne levere under rammeaftalen, KMD A/S (”KMD”) og Systematic A/S (”Systematic”). KMD havde, efter Kommunernes vurdering, afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og blev tildelt de 11 leveranceaftaler.

Systematic indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud (”Klagenævnet”) over Kommunerne. Systematic nedlagde blandt andet påstand om, at Kommunerne havde handlet i strid med udbudslovens § 100 ved at basere miniudbuddet på nye vilkår i form af funktionelle use cases, der ikke var fastsat på forhånd i udbudsmaterialet for rammeaftalen.

Derudover nedlagde Systematic påstand om, at Kommunerne havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at have givet uklare og modstridende oplysninger om betydningen af de funktionelle use cases og ved at have fastlagt en fremgangsmåde for evalueringen af et delkriterium, der ikke var egnet til at sikre en fyldestgørende og ensartet evaluering af tilbuddene.

Kommunerne gjorde gældende, at de anvendte use cases var fuldt ud forankret i rammeaftalen, og dermed ikke udgjorde nye vilkår i strid med udbudslovens § 100. Derudover gjorde kommunerne gældende, at det fremgik tydeligt af udbudsmaterialet samt besvarelsen af spørgsmål i løbet af udbudsprocessen, at de funktionelle use cases alene var et udtryk for Kommunernes samlede behov. Kommunerne gjorde ligeledes gældende, at fremgangsmåden for evalueringen af delkriteriet ”test” var fuldt ud egnet til at sikre en fyldestgørende og ensartet evaluering af tilbuddene.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet behandlede først spørgsmålet om, hvorvidt use casene, som Kommunerne brugte i forbindelse med evalueringen af delkriteriet ”test” formelt set havde karakter af vilkår eller krav i miniudbuddet. Klagenævnet bemærkede, at det forhold, at brugen af use cases ikke var direkte omtalt eller forudsat i udbudsmaterialet for rammeaftalen, ikke kunne føre til, at Kommunerne var afskåret fra at anvende use cases.

Klagenævnet vurderede, at use casene var beskrevet og fastsat på en sådan måde, at de indgik som en del af grundlaget for evalueringen af delkriteriet ”test” under miniudbuddet. Tilbudsgiverne kunne derfor ikke have været i tvivl om, at use casene ikke var ment som krav, og at det ikke var hensigten, at de skulle indgå i evalueringen.

Klagenævnet behandlede herefter spørgsmålet om, hvorvidt use casene reelt udgjorde nye vilkår i strid med udbudslovens § 100. Klagenævnet vurderede, at en del af use casene til dels blev anvendt på en anden måde, end Kommunerne havde tilkendegivet under udbudsfasen, og at de indgik som krav i evalueringen af delkriteriet ”Test”.

Indholdet af use casene havde derfor fungeret som - og havde haft karakter af - krav til de elementer, der var fastsat som evalueringskrav i forhold til delkriteriet ”Test”. Da Kommunerne havde inddraget elementer i evalueringen, som ikke var fastsat eller forudsat i det oprindelige udbud af rammeaftalen, havde Kommunerne handlet i strid med udbudsloven § 100.

Klagenævnet vurderede endvidere, at Kommunerne havde givet uklare og modstridende oplysninger om betydningen af de funktionelle use cases, da det på baggrund af Kommunens svar på spørgsmål fra tilbudsgiverne til udbudsmaterialet, fortsat havde været uklart for tilbudsgiverne, hvilken rolle use cases reelt havde ved miniudbuddet.

Klagenævnet fandt derfor, at kommunerne havde handlet i strid med udbudslovens § 100 ved at basere miniudbuddet på nye vilkår i form af funktionelle use cases, der ikke var fastsat på forhånd i udbudsmaterialet for den oprindelige rammeaftale.

Derudover fandt Klagenævnet, at Kommunerne havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, ved i miniudbudsmaterialet, og som led i besvarelsen af spørgsmål i tilbudsfasen, at have givet uklare og modstridende oplysninger om betydningen af de funktionelle use cases og ved i tilbudsevalueringen at have evalueret på opfyldelse af krav i de funktionelle use cases i strid med de afgivne svar på spørgsmål i tilbudsfasen.

Klagenævnet fandt herefter, at Kommunerne havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at fastlægge en fremgangsmåde for evalueringen af delkriteriet ”Test”, der ikke var egnet til at sikre en ensartet og gennemsigtig evaluering af tilbuddene. Dette skyldtes primært, at den fastlagte fremgangsmåde for evalueringen indebar, at tilbudsgiverne selv kunne bestemme, om de ønskede at anvende use casene til at demonstrere deres service samt hvilke use cases de ønskede at anvende.

Klagenævnet annullerede herefter Kommunernes miniudbud under henvisning til, at udbudsmaterialet ikke havde kunnet danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning.

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen er ikke den første klagesag vedrørende træk på SKIs rammeaftale 02.19 SaaS – Cloud. Bird & Bird har tidligere omtalt en kendelse fra august 2020, hvor Klagenævnet erklærede en kontrakt indgået på baggrund af rammeaftalen for uden virkning, da den ordregivende myndighed havde forhandlet en prisreduktion med den vindende tilbudsgiver på 75 pct. af kontraktens værdi. Bird & Birds omtalte af kendelsen kan læses her.

Kendelsen illustrerer endnu engang, udfordringen ved at indkøbe it-løsninger som en ”hyldevare” – uanset at rammeaftale 02.19 netop Software as a Service, hvor software leveres på abonnementsvilkår, og hvor slutbrugerapplikationerne er fuldt udviklede.

Ordregiver har ofte behov for større eller mindre tilpasninger til den software, der allerede er tilgængelig på markedet, og som ikke kan rummes inden for rammeaftalekomplekset. Dette synes kendelsen netop at være et udtryk for, da Kommunerne konkret havde behov for at anvende funktionelle use cases til at beskrive deres funktionelle behov og ved at inddrage disse i evalueringen af de tilbudte løsninger.

Det er Bird & Birds vurdering, at i det omfang ordregivere har et behov for at kunne tilpasse allerede eksisterende it-løsninger til ordregivers konkrete behov, vil få et langt større udbytte og dermed en bedre løsning, hvis man vælger at udbyde løsningen via et selvstændigt udbud med forhandling.

Dette vil særligt være tilfældet, når flere ordregivere indkøber via et fælles udbud. Det skyldes primært, at der vil være mulighed for at gennemføre forhandlinger med tilbudsgiverne og at ordregiverne vil have mulighed for i langt højere grad at tilpasse de udbudte løsninger til deres konkrete behov.

Mikkel Taanum og Sofie Kaae Antonisen er begge advokater ved Bird & Bird