Advokaternes kommentar:
Kapitalisering af forbehold – husk mellemregningen

Klagen omhandler et begrænset udbud efter 2014/25/EU (forsyningsvirksomhedsdirektivet) af en kontrakt vedrørende etablering af to pumpestationer i tilknytning til udvidelsen af et fjernvarmeforsyningsområde udbudt af Ringsted forsyning A/S (herefter ”Ringsted Forsyning”). Klagen er indgivet af en forbigået tilbudsgiver, Exodraft Energy A/S (herefter ”Exodraft”). 

Ved tilbudsfristens udløb i maj 2025, havde to tilbudsgivere afgivet tilbud, herunder Klager. Den 22. maj 2025 modtog Exodraft besked om, at Ringsted Forsyning agtede at tildele kontrakten til Exodraft, men allerede den 27. maj 2025 tilbagekaldte Ringsted Forsyning tildelingsbeslutningen. I juni 2025 meddelte Ringsted Forsyning, at man på baggrund af en ny vurdering ville indgå kontrakten med den anden tilbudsgiver, Priess District Heating A/S. På baggrund heraf indgav Exodraft klagen. 

Baggrunden for annullering af tildelingsbeslutning 

Ringsted Forsyning konstaterede, at Exodraft i sit tilbudsbrev havde taget forbehold over for en række kommercielle betingelser – herunder betalingsplan, ekstraarbejder og bod. Forbeholdene var uklare i deres rækkevidde, og udbudsmaterialet åbnede ikke op for, at tilbudsgivere måtte tage sådanne forbehold. Ordregiver valgte dog ikke at afvise tilbuddet, men behandlede forbeholdene som ikke-grundlæggende og prissatte dem i stedet.

De påståede forbehold følger af Klagers tilbudsbrev, hvoraf det fremgår, at ”Der er flere kommercielle punkter, såsom afregning af ekstra arbejder, betalingsplan samt manglende beskrivelse af bodsforhold, der skal præciseres/forhandles i forbindelse med en eventuel kontrahering, da nogle punkter ikke vurderes at passe helt til en entreprise som denne”.

Klagers påstande

Exodraft nedlagde syv påstande, som kan opsummeres til følgende: 

• At Ringsted Forsyning ikke havde hjemmel til at tilbagekalde tildelingsbeslutningen af maj 2025, hvor Exodraft havde vundet.
• At Exodraft ikke havde taget forbehold vedrørende betalingsplan, ekstraarbejder og bod, som fremgik af den nye tildelingsbekendtgørelse af juni 2025.
• At hvis Exodraft faktisk tog forbehold, havde Ringsted Forsyning ikke kapitaliseret Exodrafts forbehold skønsmæssigt og dermed ikke forsigtigt, sagligt og objektivt.

Klagenævnet udtaler

Hjemmel i forsyningsvirksomhedsdirektivet 

Klagenævnet fastlægger først og fremmest, at uanset at forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke har en bestemmelse, der svarer til udbudslovens § 170 om adgangen til at tilbagekalde en tildelingsbeslutning, så følger det af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, samt vigtigheden af, at der indgås kontrakt med den rigtige tilbudsgiver, at ordregivere også ved udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet anses for at have mulighed for at omgøre sin tildelingsbeslutning i tilfælde, hvor der er begået fejl ved tildelingen af kontrakten. På den baggrund var der hjemmel for Ringsted Forsyning til at tilbagekalde tildelingsbeslutningen af maj 2025, såfremt der var begået fejl ved tildelingen. 

Fejl i forbindelse med tildelingsbeslutning 

Klagenævnet foretager derefter en vurdering af, hvorvidt ordregiver har begået en fejl i forbindelse med tildelingsbeslutningen i maj 2025, samt hvorvidt Klager tog forbehold for udbudsmaterialet. 

Klagenævnet fremhæver, at efter fast praksis bærer tilbudsgiveren risikoen for uklare formuleringer eller angivelser i sit tilbud, herunder hvis oplysninger i tilbuddet giver anledning til tvivl om, hvorvidt tilbuddet overholder udbudsmaterialets krav til ydelsen, og i den forbindelse hvorvidt tilbuddet indeholder forbehold. Det er i den forbindelse uden betydning, om tilbudsgiver benævner en afvigelse fra udbudsgrundlaget som et ”forbehold”.

Hertil tilføjer Klagenævnet, at uanset at Klager i den tilhørende tilbudsliste ikke har anført noget under "Eventuelle forbehold”, udgør Klagers pkt. 7 i tilbudsbrevet forbehold overfor kontrakten. Da Ringsted Forsyning ikke havde forholdt sig hertil i den oprindelige tildelingsbeslutning af maj 2025 og først efterfølgende blev opmærksom herpå, var Ringsted Forsyning berettiget til at annullere tildelingsbeslutningen. 

Kapitalisering af forbehold

Da Klagenævnet har konstateret, at der foreligger et forbehold i Klagers tilbud, foretager Klagenævnet efterfølgende en vurdering af om kapitaliseringen er sket korrekt. 

Klagenævnet fastlægger først, at det følger af udbudsbetingelserne, at tilbudsgivere blev opfordret til ikke at tage forbehold, men at udbudsmaterialet ikke afskar tilbudsgivere fra faktisk at tage forbehold. Hertil tilføjes det, at en ordregiver dog alligevel vil være forpligtet til at afvise et tilbud som ukonditionsmæssigt, hvis det indeholder forbehold over for grundlæggende elementer, uanset om forbeholdet kan prissættes. Hvis forbeholdet ikke karakteriseres som et forbehold over for et grundlæggende element i udbudsmaterialet, skal forbeholdet kunne prissættes med en sikkerhed eller en høj grad af sikkerhed, der dækker den tillægsbetaling, som forbeholdet vil indebære for ordregiveren, da det ellers skal anses som et forbehold overfor grundlæggende elementer.

Begge tilbudsgivere havde taget forbehold over for betalingsplanen, og ordregiver kapitaliserede i begge tilfælde forbeholdet til 250.000 kr. Ordregiver redegjorde imidlertid ikke nærmere for, hvordan beløbet var beregnet – blot at det afspejlede den økonomiske og kommercielle gene ved fremskudt betaling, manglende forrentning og en svækket forhandlingsposition.

Klagenævnet udtaler, at dette var utilstrækkeligt. Ordregiver havde dermed ikke dokumenteret, at kapitaliseringen med tilstrækkelig sikkerhed dækkede den reelle tillægsbetaling, forbeholdet ville indebære. 

Ligeledes finder Klagenævnet, at rækkevidden af forbeholdet for ekstraarbejder var så uklart, at kapitaliseringen ikke kunne anses for dokumenteret med tilstrækkelig sikkerhed. For så vidt angår forbeholdet for bod bemærkede Klagenævnet, at ordregiver selv havde skønnet, at en forsinkelse i værste fald kunne koste op til 1,5 mio. kr. Heller ikke dette forbehold var derfor kapitaliseret med den fornødne sikkerhed.

Klagenævnet fandt således, at ordregiver i forbindelse med kapitaliseringen af forbeholdene vedrørende ”tidsplan”, ”ekstraarbejder” og ”bod” havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36. 

Klagenævnet finder dog, at selv hvis forbeholdene havde været korrekt kapitaliseret, ville en sådan prissætning ikke have ført til et lavere beløb end det, ordregiver nåede frem til i sin tilbudsevaluering. Overtrædelsen har derfor efter en konkret væsentlighedsvurdering ikke haft afgørende betydning for tildelingsbeslutningen af juni 2025, og på den baggrund finder Klagenævnet ikke grundlag for annullation.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen berører to spørgsmål, der ofte ses i praksis: spørgsmålet om muligheden for at tilbagekalde en tildelingsbeslutning efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, og spørgsmålet om kapitalisering af forbehold. 

Tilbagekaldelse af tildelingsbeslutning

Klagenævnet fastslår med kendelsen, at ordregivere henset til ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1 også ved udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet har mulighed for at omgøre en tildelingsbeslutning, når der er begået fejl ved tildelingen. Dette er en vigtig – om end ikke overraskende - præcisering.

I modsætning til udbudsloven, indeholder forsyningsvirksomhedsdirektivet nemlig ikke nogen udtrykkelig bestemmelse svarende til udbudslovens § 170, der regulerer ordregivers adgang til at tilbagekalde en tildelingsbeslutning. 

Det er efter vores vurdering den eneste logiske, rimelige og principielt rigtige løsning. Det ville føre til urimelige resultater, hvis ordregivere under forsyningsvirksomhedsdirektivet var afskåret fra at rette egne fejl, blot fordi direktivet ikke indeholder en udtrykkelig hjemmel hertil. Udbudsretten hviler på de grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed, og disse principper taler netop for, at en fejlagtig tildelingsbeslutning kan og skal korrigeres, uanset hvilken udbudsretlig ramme, der anvendes.

Det er dog vigtigt at understrege, at adgangen til at tilbagekalde ikke er ubegrænset. Kendelsen viser, at tilbagekaldelsen skal være begrundet i en reel fejl ved tildelingen. Ordregivere kan ikke blot omgøre en tildelingsbeslutning, fordi man fortryder eller har skiftet præferencer. I denne sag fandt Klagenævnet netop, at der forelå en reel fejl, idet ordregiver ikke i den første tildelingsbeslutning havde forholdt sig til de forbehold, som Klager havde taget i sit tilbudsbrev. Den efterfølgende tilbagekaldelse var derfor berettiget.

Kapitalisering

Klagenævnet bekræfter, at et forbehold, der ikke vedrører grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, skal kunne prissættes med en sikkerhed eller en høj grad af sikkerhed, der dækker den tillægsbetaling, som forbeholdet vil indebære for ordregiveren. Kan forbeholdet ikke prissættes med denne sikkerhed, må det i stedet anses som et forbehold over for grundlæggende elementer med den konsekvens, at tilbuddet er ukonditionsmæssigt og skal afvises. Dette er fuldstændig i tråd med tidligere praksis fra Klagenævnet.

Ordregiver fik ganske vist medhold i, at forbeholdene ikke vedrørte grundlæggende elementer, og at der derfor var grundlag for at foretage en kapitalisering frem for en afvisning af tilbuddet. Dog fandt Klagenævnet, at selve kapitaliseringen var mangelfuld og ikke levede op til dokumentationskravet.

Kendelsen understreger dermed, at en ordregiver ikke kan nøjes med et "rundt" skøn uden konkret begrundelse. Ordregiveren må kunne dokumentere, at kapitaliseringen er foretaget på en forsigtig, saglig og objektiv måde, og at beløbet med høj grad af sikkerhed dækker den faktiske tillægsbetaling.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her

Indlægget er skrevet af Charlotte Alexa og Mikkel Taanum, som er advokater hos Bird & Bird.