Advokaternes kommentar:
Ny kendelse fra Klagenævnet for Udbud sætter skarpt på light-regimets fleksible regler

Klagenævnet for Udbud kom 9. januar 2024 med en kendelse i en sag mellem Helsebemanning AS og Region Sjælland. Sagen omhandlede et udbud efter udbudslovens afsnit III (light-regimet) af en rammeaftale om levering af lægevikarer til en række hospitaler. Ordregiver offentliggjorde en udbudsbekendtgørelse, hvoraf følgende fremgik:

”Prisen er ikke eneste tildelingskriterium, og alle kriterier er udelukkende anført i udbudsdokumenter.”

I udbuddet ville udbudsdokumenterne først blive gjort tilgængelige for tilbudsgiverne efter gennemført prækvalifikation.

Ordregiver prækvalificerede otte ansøgere, og en fravalgt ansøger, Helsebemanning A/S, indgav den 5. december 2023 en klage til klagenævnet.

Klagens påstand 2 gik på, at udbudsbekendtgørelsen ikke indeholdt tilstrækkelige oplysninger, hvilket ifølge klager var i strid med udbudslovens §§ 186, 187 og 2, herunder manglede der ifølge klager beskrivelse af kriterier for tildeling, der gjorde det klart, hvad ordregiver ville tillægge betydning ved vurderingen af tilbuddene.

Klagenævnets udtalelse

Klagenævnet tog ikke klagen til følge på noget punkt. Angående klagers påstand 2, udtalte klagenævnet, at i henhold til udbudslovens § 186 skal en ordregiver under light-regimet fastlægge en procedure i overensstemmelse med § 2. Dernæst skal denne ifølge § 187, offentliggøre en udbudsbekendtgørelse, indeholdende de oplysninger, der er specificeret i bilag V, litra H til udbudsdirektivet af 2016.

Bilaget kræver bl.a. en kort beskrivelse af kontrakten, betingelserne for deltagelse og en:

”kort beskrivelse af hovedelementerne i den tildelingsprocedure, der skal anvendes.”

Klagenævnet understregede i forlængelse heraf, at hvorvidt det i udbudsbekendtgørelsen anførte om tildelingskriteriet er tilstrækkeligt og i overensstemmelse med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, afhænger af den fastlagte procedure og tildelingskriterierne.

Da ordregiver havde fastlagt en procedure, der først krævede prækvalifikation af ansøgere, skulle potentielle ansøgere ifølge klagenævnet kende til omfanget og karakteren af den udbudte ydelse, betingelserne for deltagelse samt udvælgelsesproceduren. 

Det vil først være nødvendigt for ansøgere at kende de præcise tildelingskriterier, når de som prækvalificerede skulle afgive tilbud. En undtagelse hertil foreligger kun, hvis de fastsatte tildelingskriterier er usædvanlige eller kan have væsentlig betydning for en virksomheds overvejelser om, hvorvidt de skal ansøge om prækvalifikation.

Klagenævnet fastslog herefter, at da det ikke var påvist, at ordregiver havde fastsat usædvanlige tildelingskriterier, kunne det ikke anses for at være i strid med gennemsigtighedsprincippet, at ordregiveren ikke nærmere havde beskrevet de fastlagte tildelingskriterier i udbudsbekendtgørelsen.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen er en god påmindelse til alle, der udbyder og byder inden for light området, om, hvor fleksible – på godt og ondt – disse regler er.

Kravene til light-proceduren kan på sin vis sammenlignes med dem, som gjaldt i henhold til udbudsdirektivet fra 2004, idet man, som kendelsen anfører, jo ikke i selve bekendtgørelsen behøver at skrive meget andet end en kort beskrivelse af opgaven, og hvordan man kan blive prækvalificeret hertil.

Alle andre oplysninger, herunder dem som normalt fremgår af udbudsbetingelserne og kontrakt med bilag, behøver ikke være til rådighed, før en eventuel prækvalifikation er gennemført, og kan således nøjes med at blive delt med de udvalgte ansøgere. I prækvalifikationen var det i denne sag i forhold til tildeling tilstrækkeligt, at ordregiver i prækvalifikation havde angivet, at prisen ikke var eneste tildelingskriterium.

Klagenævnets vurdering af, at tildelingskriteriet i prækvalifikationen (alene) vil skulle uddybes, hvis det er usædvanligt eller af stor betydning for interessen, baserer sig ikke på kravene i udbudsdirektivets bilag V, litra H, men principperne om gennemsigtighed i udbudsloven § 2.

Selv om man sagtens kunne mene, at det for en tilbudsgiver næsten kan komme ud på et, om man tildeler efter laveste pris eller fx en model, hvor prisen vægter 70% eller højere, hvorfor en valgt vægtning kan være af lige så stor betydning som valget mellem ”laveste pris” eller ”bedste forhold mellem pris og kvalitet”, synes klagenævnets kendelse at være udtryk for en rimelig afvejning mellem reglernes modsatrettede hensyn.

Man kunne sagtens, baseret på ordlyden i udbudsdirektivets bilag V, litra H, argumentere for, at end ikke tildelingskriteriet behøvede at blive nævnt i bekendtgørelsen under light regimet, ligesom man modsætningsvist kunne argumentere for, at også kriteriernes fordeling i visse markeder kan være af stor betydning for, om man ønsker at byde på en opgave, alt efter om man er en aktør med et billigt produkt med færre kvaliteter eller med et dyrt kvalitetsprodukt.

Med kendelsen har klagenævnet imidlertid sat minimumsbarren for ordregiver, og selv om der formentligt skal meget til, for at de vægtede kriterier kan anses som usædvanlige eller af sådan væsentlig betydning, at dette medfører en decideret pligt til at uddybe allerede i prækvalifikationen, står det selvfølgelig en ordregiver frit for at oplyse dette og dermed måske øge chancen for interesse fra de, efter omstændighederne, bedst egnede tilbudsgivere.

Indlægget er skrevet af Simon Haugaard og Thomas Thorup Larsen, som er advokater hos Bird & Bird.