Advokaternes kommentar:
Region Syddanmarks annullering af udbud udfordret ved klagenævnet

Et udbud af sociale tjenesteydelser efter light-regimet resulterede i kun én tilbudsgiver, og en annulleret udbudsproces – dog først efter flere forhandlingsrunder.

Klagenævnet fandt, at Ordregiver havde ret til at annullere udbuddet, men fastslog, at de gentagne forhandlinger om "endelige" tilbud overtrådte gennemsigtighedsprincippet.

Klagenævnet for Udbuds afgørelse af 26. september 2024, der kan tilgås her.

Manglende konkurrence efter lang udbudsproces

I januar 2023 udbød Region Syddanmark (Regionen) en kontrakt om drift af en privat fødeklinik i Kolding. Kontrakten blev udbudt som et udbud med forhandling efter ud-budslovens afsnit III (light-regimet). 

Fristen for anmodning om prækvalifikation udløb den 20. februar 2023, hvor Silkeborg Jordemoderhus ApS (SJ) som den eneste virksomhed havde indgivet en ansøgning, og blev herefter prækvalificeret. 

Ifølge udbudsbetingelserne, skulle tilbudsgiverne afgive ”indledende” tilbud, der efter-følgende ville indgå i en forhandlingsrunde. På baggrund heraf skulle der afgives et ”endelig” tilbud, der ikke ville blive forhandlet om.

SJ nåede at afgive hele tre ”endelige” tilbud i udbudsprocessen – to af disse efter forhandlingsrunder - inden Regionen i sep-tember 2023 annullerede udbuddet med begrundelsen manglende konkurrence i ud-budsprocessen. SJ indgav herefter den 13. november 2023 en klage til Klagenævnet for Udbud, med på-stand om, at Regionens annullering var usaglig og i strid med principperne i udbudslo-vens § 2. SJ anmodede derfor klagenævnet om at ophæve Regionens beslutning.

Ydermere påstod SJ, at Regionen uberettiget i flere omgange havde forhandlet om ”en-delige” tilbud, samt at der under udbudsprocessen var blevet ændret på grundlæggende elementer.

Saglig annullation, men uklar proces

Angående annullationen udtalte klagenævnet, at Regionen ifølge udbudsmaterialet havde ret til at annullere udbuddet på et sagligt grundlag. Regionens begrundelse for annullationen var videre, at de kun modtog ét tilbud, som ikke levede op til forventnin-gerne om kvalitet og økonomisk robusthed.

Klagenævnet understregede i forlængelse heraf, at en ordregiver ifølge udbudsreglerne kan annullere et udbud, hvis det ikke strider mod princippet om ligebehandling eller er usagligt. Klagenævnet fandt ikke, at SJ havde påvist, at Regionens annullation var usag-lig eller i strid med hverken principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Dernæst behandlede klagenævnet spørgsmålet om de gentagne forhandlinger om ”en-delige” tilbud. Det blev her udtalt, at Regionen unægtelig havde afholdt forhandlinger om ”endelige” tilbud ad flere omgange, og at dette var i strid med udbudsbetingelserne, ifølge hvilke der ikke ville blive forhandlet om ”endelige” tilbud. Udbudsprocessen var således uklar, og Regionen overtrådte på denne vis gennemsigtighedsprincippet i ud-budslovens § 2.

Endelig tog klagenævnet stilling til påstanden angående de foretagne ændringer i ud-budsmaterialet. Det blev her fastslået, at der i forbindelse med forhandlingerne var ble-vet justeret på en afregningsmodel - dog uden indvirkning på evalueringsmodellen. Derudover var der blevet præciseret visse konkurrencekrav. 

Siden SJ var eneste tilbudsgiver, var konkurrencen dog ifølge klagenævnet ikke blevet påvirket, og Regionen havde således ikke i denne forbindelse handlet i strid med prin-cipperne i § 2.

Overraskende påstande, ikke overraskende kendelse

Kendelsen er på visse punkter en lidt pudsig størrelse, men ikke så meget på grund af resultatet.

For ordregivere er det selvfølgelig rart at få bekræftet, at der stadig skal ganske meget til, før en annullation af et udbud vil blive anset for usaglig.I dette udbud vidste man, efter prækvalifikation, at der kun ville komme ét tilbud, men selv her vil en annullation, begrundet i manglende konkurrence efter modtagelse af det ene tilbud, i sagens natur være tilstrækkelig, hvis det afgivne tilbud ikke lever op til, hvad man havde forventet. Resultatet er derfor ikke overraskende.

Overraskende er det heller ikke, at man som ordregiver, selv i et tilfælde med én til-budsgiver, ikke kan fravige oprindeligt beskrevne udbudsprocedure, og her efter for-handling anmode om ”endelige” tilbud for så - ad to omgange – at forhandle om disse endelige tilbud.

Modellen er ikke principiel umulig, men muligheden burde i så fald være beskrevet i udbuddet, og henset til ordlyden i udbudsloven bør man i sådanne modeller aldrig kalde et tilbud for ”endeligt”, hvis man ønsker at bibeholde en mulighed for forhandling.

Endelig bemærkes, for så vidt angår de foretagne ændringer i udbudsmaterialet, at i en situation som den foreliggende, hvor alene én virksomhed har ansøgt om prækvalifikati-on, vil der formentligt skulle ganske meget til, før de foretagne ændringer er ulovlige, idet ændringerne overordnet betragtet kun kan være problematiske, hvis de kunne have øget interessen for udbuddet for de potentielle bydere, som i denne sag havde afstået fra at søge om prækvalifikation.De ovennævnte forhold er alle gentagelser eller naturlige udløbere af tidligere praksis og kunne, langt henad vejen, formentligt være forudset af klager.

Det, der måske snarere kunne undre, er, at klager i denne sag ikke holder sig til sin principale påstand om, at annullation var usaglig, og at kontrakten skulle have været tildelt, men nedlægger subsidiære påstande om, at klager som eneste bydende har del-taget i en udbudsproces, hvor der er gennemført ulovlige forhandlinger og foretaget ulovlige ændringer af udbudsmaterialet.

Er udbudsprocessen ulovlig, kan ordregivers annullation heraf næppe anses som andet end en saglig reaktion herpå, og selv om påstandene om disse forhold var subsidiære til påstanden om usaglig annullation, sidder man ikke desto mindre med en følelse af, at de subsidiære påstande godt kunne spænde ben for hovedpåstanden, og at disse måske alene har været nedlagt for at få klagegebyret retur.

Taktikken gav dog her bonus i form af sagsomkostninger på 30.000 kr., hvilket i lyset af sagens samlede resultat kan forekomme en smule overraskende.

I øvrigt kommer klagen i kølvandet på en række lignende klager, fx klagenævnets ken-delse af 28. februar 2023, hvor man som tilbudsgiver har været fuldt bekendt med eller accepteret de forhold under selve udbuddet, som man efterfølgende påklager.

Da denne viden i forhold til lovligheden er udbudsretligt irrelevant, har klager i flere tilfælde fået ret i nogle af sine påstande, men da klager i disse tilfælde højst kan håbe på annullation og genudbud, er den kommercielle gevinst ved et sådant medhold i klage-nævnet måske ikke altid helt åbenbar.

Indlægget er skrevet af Thomas Thorup Larsen, som er advokat hos Bird & Bird.