Advokaternes kommentar:
Tredje gang er lykkens gang… kreativitet belønnes

En sag mellem klager, Audio Visionary Music A/S (herefter AVM), og Ordregiver, Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (herefter SKI), er blevet afgjort ved EU-Domstolen. Sagen går tilbage til 2020, hvor den oprindelige klage blev indgivet til Klagenævnet for Udbud, hvilket medførte en kendelse i 2021.

Selve udbuddet omhandler levering af bøger og materialer til biblioteker. Der var tale om et offentligt udbud af en rammeaftale opdelt i delaftaler. Ved tildelingen af de to delaftaler anvendte SKI en fremgangsmåde, hvorefter, en tilbudsgiver kunne få tildelt en delaftale mod at nedsætte sin tilbudspris til den laveste pris modtaget under udbuddet. Det betød, at tilbud på den ene af de to delaftaler automatisk også var et tilbud på den anden. Tilbudsgiveren med laveste beregnede tilbudspris ville få tildelt den af delaftalerne, der havde størst forventet omsætning. Den anden delaftale ville blive tildelt tilbudsgiveren med næstlaveste beregnede tilbudspris under forudsætning af, at denne tilbudsgiver accepterede at levere for den førstnævnte tilbudsgivers priser.

Hvis nummer to afslog, ville tilbudsgiveren med tredjelaveste beregnede tilbudspris blive tildelt delaftalen under forudsætning af dennes accept og så fremdeles. Hvis ingen tilbudsgiver accepterede at levere til den førstnævnte tilbudsgivers priser, ville denne tilbudsgiver få tildelt begge delaftaler. SKI anvendte den beskrevne metode, på baggrund af et ønske om at tildele delaftalerne til forskellige leverandører, men således at ydelserne skulle kunne købes til de samme priser uanset ordregivernes geografiske placering.

Ved den faktiske tildeling havde tilbudsgiver B den laveste pris, hvorfor denne blev tildelt delaftalen med den størst forventede omsætning. AVM, der havde tilbudt den næstlaveste pris blev tilbudt den anden rammeaftale, mod at AVM sænkede sine priser til B’s niveau. Dette gjorde AVM, men AVM indbragte også SKI’s afgørelse for klagenævnet.

Sagen ved klagenævnet

Et af AVM’s klagepunkter gik ud på, at SKI?s fremgangsmåde ved tildelingen af de to delaftaler var i strid med udbudsreglerne, da den gav tilbudsgiveren med det næstlaveste tilbudspris mulighed for at ændre sit tilbud efter tilbudsfristens udløb. Klagenævnet tog dette til følge med henvisning til at fremgangsmåden var i strid med forhandlingsforbuddet – netop på baggrund af muligheden for at ændre i sit tilbud ved at nedsætte tilbudsprisen.

Afgørelsen blev efterfølgende indbragt for domstolene af SKI. Sagen blev henvist fra byretten til Østre Landsret, som forelagde sagen for EU-Domstolen. Spørgsmålet, der blev stillet til EU-domstolen omhandlede, hvorvidt fremgangsmåden ved evalueringen og tildelingen af kontrakterne, som var beskrevet i udbudsbetingelserne, stred mod ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet.

EU-Domstolen udtaler

EU-Domstolen har besluttet, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ikke forhindrer, at den tilbudsgiver, der har afgivet det næstbedste tilbud, kan få tildelt en delkontrakt ved et udbud, som er opdelt i flere delkontrakter.

Dette er muligt, hvis tilbudsgiveren accepterer at levere ydelserne til den pris, som den bedste tilbudsgiver har tilbudt, og som har fået tildelt den mest betydningsfulde delkontrakt, forudsat at dette er i overensstemmelse med betingelserne i udbudsdokumenterne. EU-Domstolens afgørelse lægger blandt andet til grund, at ingen af de beslutninger, som kan træffes af tilbudsgivere, der er placeret fra andenpladsen og nedad, indebærer en ændring af deres oprindelige tilbud eller en forhandling med ordregiveren. Det betyder, at ingen tilbudsgiver kan ændre sin placering i rangfølgen ved at ændre sit tilbud eller ved at forhandle med ordregiveren om prisen for en delkontrakt. På den måde sikres, at forhandlingsforbuddet overholdes.Desuden finder EU-Domstolen, at udbudsretlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling ikke er overtrådt, da fremgangsmåden for tildeling er beskrevet objektivt og uden diskrimination. Dette understøttes af enkelthederne i fremgangsmåden.

Bird & Birds kommentar – en kærkommen sejr og en åbning for kreativitet

Efter et par mindre heldige sager for SKI med bl.a. en på papiret uheldig rådgivning af en offentlig kunde og en ganske klar overtrædelse af udbudslovens regler om overgang til udbud med forhandling kan SKI glæde sig over, at de i denne sag får intet mindre end EU domstolens blåstempling af en metode, der har været et konkret praktisk behov for, og som Klagenævnet tidligere har underkendt.

Den præjudicelle afgørelse fra EU-Domstolen må siges at være en stor sejr for SKI, og mon ikke modellen også kan finde anvendelse på andre SKI-ydelser, hvor regionale forskelle kan udgøre en praktisk udfordring.

Ud fra et praktisk hensyn er der heller intet at udsætte på afgørelsen og således som modellen var beskrevet i udbudsmaterialet var der heller ikke lagt op til en forhandling i gængs forstand. Det eneste element, som stod til forhandling, var, om den næstbilligste tilbudsgiver ville acceptere en reduktion af sine tilbudte priser for at få den mindst attraktive af de to delaftaler.

Alle andre parametre, fremgangsmåden, priserne, rangfølgen af tilbud osv. lå derimod fast, og i det lys er det måske også svært at se, hvilken tilbudsgiver der måtte føle sig trådt over tæerne i forbindelse med en sådan model, som var beskrevet i og fulgte udbudsbetingelserne.

Som beskrevet ovenfor hæfter EU-Domstolen sig ved, at ingen tilbudsgiver havde mulighed for gennem justering af sit tilbud at ændre sin placering i rangordenen eller ændre den pris, som vil blive anvendt i den pågældende delaftale.

Skulle man tillade sig en lille kritik af afgørelsen, ville det nok være, at selv om modellen ikke i gængs forstand tillader forhandling, indebærer den dog, at der efter anvendelsen heraf helt åbenbart ikke længere er fuld identitet mellem tilbudsgiverens afgivne tilbud og det tilbud, som ordregiver rent faktisk antager.

Tilbudsgiver nr. 2 får - med pistolen for panden - lov til at få en kontrakt mod at acceptere en reduktion af sine tilbudte priser eller lade chancen gå videre til den næste i rangfølgen.

Afgørelsen tyder ikke på, at det var de særlige praktiske udfordringer i sagen, som muliggjorde modellen. Derfor bør man kunne bruge tilsvarende principper i andre typer af sager, hvor man ønsker at presse tilbudspriserne.

Kunne man fx i et udbud af et byggeri i fagentrepriser anføre, at man for den sidste delaftale/entreprise, som alene afgøres på pris, vil se på byggeriets samlede budget, og baseret herpå om nødvendigt bede den billigste tilbudsgiver om at nedsætte sin pris, så den sammen med priserne på de allerede afgjorte entrepriser rammer budgettet, og hvis ikke, så spørge nr. 2 og så fremdeles?

Det er næppe en metode, man får ros for blandt entreprenørerne, men argumenterne fra EU-Domstolen synes at tale for lovligheden af en sådan model.

Der er ingen vilkårlighed. Metoden er gennemsigtig og kan beskrives fra start. Tilbudsgiver får ikke lov at ændre sit tilbud for at ændre på rangfølgen, og tilbudsgiver får heller ikke lov til at påvirke den pris, som kontrakten underskrives på baggrund af.

Den efterfølgende antagne pris afhænger alene af den ubekendte faktor, som er det konkret tilbudte prisniveau på de øvrige delaftaler/fagentrepriser set i forhold til budgettet, hvor det ubekendte i den nu godkendte model afhang af den konkret tilbudte pris hos den vindende tilbudsgiver på den største delaftale.

Klagenævnet vil næppe være alt for imødekommende over for en sådan model, men EU-Domstolen synes at have åbnet muligheden for kreative løsninger, som måske kan løse nogle praktiske udfordringer.

Indlægget er skrevet af Mikkel Taanum og Thomas Thorup Larsen, som er advokater hos Bird & Bird.