Advokaternes kommentar:
Udbudslovens § 159 om berigtigelse testet på ny

I februar 2025 udbød Region Hovedstaden, Region Sjælland, Region Nordjylland, Region Midtjylland og Region Syddanmark (herefter ”Regionerne”) et offentligt udbud af en rammeaftale bestående af fem delaftaler. Klagen omhandler delaftale 1 om ”Usterile undersøgelseshandsker, nitril, standard”. I april 2025 besluttede Regionerne at indgå delaftale 1 med Mediq Danmark A/S (herefter ”Mediq”), men annullerede tildelingsbeslutningen i maj 2025 for at foretage en ny evaluering. Den 23. maj tildelte Regionerne på ny delaftale 1 til Mediq. Prosenso ApS (herefter ”Klager”) indgav herefter en klage til Klagenævnet for udbud. 

Klager nedlagde blandt andet påstand om

• At Mediq ikke opfyldte to fastsatte mindstekrav i kravspecifikationen, idet Mediq manglede at udfylde dele af bilag 4, Skema for indhold af allergener, hvorfor det vindende tilbud skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt.
• At Regionerne havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at anmode Mediq om at berigtige den manglende udfyldelse af bilag 4, efter tilbudsfristens udløb. 

De to mindstekrav

Kravspecifikationen til delaftale 1 indeholdt en række krav opstillet i et Excel-ark, som blandt andet indeholdt information om, hvilken type krav der var tale om, herunder, ”Mindstekrav (A-krav) - Minimumsbetingelser, der skal opfyldes for at tilbuddet kan tages i betragtning”. Det fremgår heraf, at krav nr. 1 og nr. 27 er Mindstekrav (A-Krav). 

Det fremgik derudover af Excel-arket, at

• For så vidt angår krav nr. 1: ”Dokumentation inkl. testresultater, samt en liste over kemiske stoffer (jf. pkt. 4.2 i EN455-3) indsættes i bilag 4, skal vedlægges i CTM under Udbudsdokumenter og tilbudsafgivelse, Øvrige dokumenter.".
• For så vidt angår krav nr. 27: ”Udfyldt bilag 4 – skema for indhold af allergener, skal vedlægges i CTM under Udbudsdokumenter og tilbudsafgivelse, Øvrige dokumenter. Krav bekræftes på baggrund af tilbudsgivers besvarelse.”.

Bilag 4 har overskriften ”Skema for indhold af allergener”. Det følger af vejledningen i bilaget, at, ”Nedenstående skema skal udfyldes for den tilbudte handske.”. 

Det Vindende tilbud 

Mediq havde i bilag 4 ikke besvaret, hvorvidt handskerne indeholdt stoffet ”Colanyl blue”. Det fremgik dog af et vedlagt produktdatablad for den tilbudte handske under ”Chemical listing: Raw Material Chemical Listing”, at handsken indeholdt ”Pigment Blue glove”. Regionerne valgte at berigtige denne uklarhed ved at stille spørgsmål til Mediq efter tilbudsfristens udløb. På baggrund af Mediqs svar valgte Regionerne at tildele til Mediq.

Regionerne gjorde gældende 

• At krav nr. 1 var et materielt mindstekrav: den tilbudte undersøgelseshandske skulle opfylde kravene i de anførte standarder, men det var alene et beskrivelseskrav, at tilbudsgiverne skulle angive anvendte kemiske stoffer i bilag 4 og vedlægge dokumentation med testresultater.
• At krav nr. 27 var et mindstekrav: tilbudsgivere skulle oplyse om anvendte allergene stoffer i produktionen, deres restindhold i den færdige handske samt målemetodens detektionsgrænse, men det var alene et beskrivelseskrav, at tilbudsgiverne skulle angive allergene stoffer i bilag 4.
• De omhandlede oplysninger om kemiske stoffer, som ved en fejl ikke oprindelig var anført i Mediqs udfyldte bilag 4, fremgik i forvejen af Mediqs afleverede datablad for den tilbudte undersøgelseshandske, hvorfor de omhandlede oplysninger under alle omstændigheder var at finde i Mediqs tilbud på tidspunktet for tilbuddets afgivelse. 

Regionerne mente således, at der var tale om en lovlig afklaring efter udbudslovens § 159, stk. 5, hvorefter en ordregiver kan anmode en tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som tilbudsgiver har indsendt i forbindelse med tilbud, er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet foretager først en vurdering af, hvorvidt Regionerne lovligt kunne berigtige oplysningerne fra Mediq. 

Her fandt Klagenævnet, at det objektivt kunne konstateres, at oplysningerne om den tilbudte handske forelå på tidspunktet for tilbudsfristens udløb. Ligeledes vurderede Klagenævnet, at Mediq ikke havde opnået en fordel i viden eller tid ved at få mulighed for, efter tilbudsfristens udløb, at indsende oplysningerne om, at handskerne indeholder de pågældende kemiske stoffer. På den baggrund havde Mediq derved ikke fremsendt et nyt tilbud, hvorfor berigtigelsen, som udgangspunkt, var lovlig. 

Derefter går Klagenævnet ind i en vurdering af, hvorvidt det er i strid med udbudslovens § 159, stk. 6, hvoraf det følger, at ordregiver skal afvise et tilbud, hvis det udtrykkeligt fremgår af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at tilbuddet afvises, og det pågældende tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel.

Klagenævnet går ind i to individuelle vurderinger af henholdsvis Krav nr. 1 og nr. 27. 

Krav nr. 1

Klagenævnet finder, at sådan som udbudsmaterialet var udformet, var kravet om, at den tilbudte handske skulle leve op til en række nærmere angivne standarder et mindstekrav, mens kravet om fremsendelse af dokumentation ikke var et mindstekrav. Forholdet om at stille en liste til rådighed medførte ikke, at kravet om fremsendelse af dokumentation blev et mindstekrav. Dog er virkningen af en manglende udfyldelse af bilag 4 til opfyldelse af mindstekrav nr. 1, at ordregiveren ikke kunne anmode tilbudsgiveren om at berigtige tilbuddet efter tilbudsfristens udløb.

Derfor finder Klagenævnet, at tilbuddet fra Mediq ikke levede op til det krav om dokumentation, der knyttede sig til krav nr. 1.

Krav nr. 27 

Klagenævnet tydeliggør først, at det var selve indsendelsen af dokumentation/oplysninger, der var angivet som et mindstekrav for Krav nr. 27, og at det fulgte af kravspecifikationen, at et tilbud ikke kunne tages i betragtning, hvis mindstekrav ikke var opfyldt. Klagenævnet finder, at den manglende udfyldelse af bilag 4 til opfyldelse af mindstekrav nr. 27 medfører, at Regionerne var forpligtet til at afvise tilbuddet, idet udbudslovens § 159, stk. 6, er til hinder for, at der efter tilbudsfristens udløb repareres på tilbuddet.

Klagenævnet finder således, at Regionerne havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, og Regionerne skal annullere tildelingen af delaftale 1. 

Bird & Birds kommentar

Kendelsen indeholder væsentlige nuancer i anvendelsen af udbudslovens § 159, stk. 5 og 6, som ordregivere skal være opmærksomme på ved udformning af mindstekrav og dokumentationskrav.

Klagenævnet foretager en afgørende sondring mellem materielle mindstekrav og dokumentationskrav. I forhold til krav nr. 1 finder Klagenævnet, at kravet om, at handsken skal leve op til de angivne standarder, er mindstekravet, mens kravet om fremsendelse af dokumentation ikke udgør et selvstændigt mindstekrav. 

Situationen er markant anderledes for krav nr. 27. Her er det selve indsendelsen af dokumentation/oplysninger, der er angivet som mindstekravet. Klagenævnet lægger vægt på, at uanset at et krav om indsendelse af dokumentation som udgangspunkt ikke kan anses som et "mindstekrav" i udbudsrettens forstand, vil anvendelsen af betegnelsen "mindstekrav" om krav nr. 27 samt angivelsen af, at der er tale om "Minimumsbetingelser, der skal opfyldes for at tilbuddet kan tages i betragtning", være indholdsløs, hvis der kunne repareres efter tilbudsfristens udløb. Regionerne er således forpligtet til strengt at overholde de kriterier, de selv har fastsat. Det er således afgørende for en ordregiver at holde dette for øje i udarbejdelsen af sit udbudsmateriale. 

Kendelsen understreger vigtigheden af, at ordregivere udformer udbudsmateriale med stor omhu og præcision. Sondringen mellem materielle mindstekrav og dokumentationskrav skal være klart. 

Formulerer en ordregiver et dokumentationskrav som et mindstekrav, eller gør man et mindstekrav afhængigt af dokumentation med angivelse af, at manglende overholdelse vil medføre afvisning, risikerer man at afskære sig selv fra at anvende udbudslovens § 159, stk. 5. I sådanne tilfælde vil ordregiveren være bundet af sine egne formuleringer og ikke kunne tillade berigtigelse. 

Kendelsen er dermed en påmindelse om, at ordregivere nøje bør overveje, hvordan mindstekrav formuleres, og om dokumentationskrav utilsigtet kan indsnævre mulighederne for at anvende berigtigelsesadgangen.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Indlægget er skrevet af Charlotte Alexa og Mikkel Taanum, som ar advokater hos Bird & Bird.