Advokaternes kommentar:
Udtømning af en delaftales maksimale værdi var ikke uforudsigelig

Den 14. maj 2024 offentliggjorde Klagenævnet for Udbud en kendelse, hvor en midlertidig rammeaftale indgået uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse blev underkendt, da forholdet om at en delaftale i den oprindelige rammeaftale havde nået sin maksimale omsætningsværdi før forventet ikke kunne anses som uforudsigeligt.

Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (herefter ”SKI”) offentliggjorde den 25. juni 2019 en udbudsbekendtgørelse angående en rammeaftale om vikarydelser.

SundVikar A/S (”SundVikar”) vandt en af delaftalerne angående levering af sund-heds- og omsorgsvikarer til SKI’s kunder på Fyn. Delaftalen havde en anslået værdi på 126 mio. kr. og en forventet varighed på op til 4 år.

Under delaftalen indgik SundVikar kontrakter med en række kommuner, der ind-gik i et indkøbssamarbejde ved navn Fællesindkøb Fyn. Allerede efter 2,5 år med-delte SundVikar Fællesindkøb Fyn og SKI, at omsætningsmaksimummet for delaf-talen ville nås medio april/primo maj samme år.

På baggrund af dette opsagde SKI derfor delaftalen med SundVikar med virkning fra den 15. maj 2022. I starten af maj 2022 indgik Fællesindkøb Fyn derefter en midlertidig rammeaftaleaftale om vikarydelser med virksomheden Carelink A/S gældende i knap 6 måneder, hvorefter en ny rammeaftale forventedes at kunne be-nyttes.

Undervejs i anvendelsen af den midlertidige rammeaftale indgav SundVikar en kla-ge til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Fællesindkøb Fyn handlede i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at have indgået den midlertidige rammeaftale med Carelink A/S uden forudgående konkurrenceudsættelse heraf.

Klagenævnet udtaler

Ifølge udbudslovens § 187, stk. 1 skal en ordregiver ved indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser offentliggøre en udbudsbekendtgørelse eller en for-håndsmeddelelse. Efter § 187, stk. 5, jf. § 80, stk. 5 kan ordregivere dog anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse hvis:

1. der er tale om en uforudseelig begivenhed,
2. der foreligger en uopsættelighed af tvingende karakter, der ikke tillader at overholde de frister, som kræves ved andre fremgangsmåder, og
3. der er årsagsforbindelse mellem den uforudseelige begivenhed og den deraf følgende tvingende uopsættelighed.

Hvad angår den første betingelse, udtalte Klagenævnet at SundVikar havde gjort Fællesindkøb Fyn bekendt med forventningen om, at rammeaftalen ikke ville kun-ne anvendes efter ”medio april/primo maj 2022”, hvorfor den efterfølgende opsi-gelse ikke var en uforudseelig begivenhed.

Dernæst blev det understreget, at Fællesindkøb Fyn ikke havde oplyst, hvorfor det i sagen ikke havde været muligt at overholde fristerne i andre udbudsprocedurer – herunder en hasteprocedure. Da det er Ordregiver, der har bevisbyrden, ansås an-den betingelse heller ikke for opfyldt.

Eftersom hverken den første eller anden betingelse var opfyldt, forelå der selvsagt ikke årsagsforbindelse, og ingen af betingelserne for anvendelsen af undtagelsen var derfor til stede.

På baggrund heraf udtalte Klagenævnet, at Fællesindkøb Fyn havde handlet i strid med udbudsloven ved indgåelse af den midlertidige rammeaftale uden forudgåen-de konkurrenceudsættelse. Da aftalen var udløbet, og således ikke kunne erklæres uden virkning, blev Ordregiver i stedet pålagt en økonomisk sanktion på 400.000 kr.

Klagenævnets kendelse kan tilgås Klagenævnet for Udbud.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen er en venlig påmindelse til Ordregivere om, at undtagelsesbestemmelsen i udbudslovens §80, stk. 5 (fortsat) skal fortolkes indskrænkende, og at der skal foreligge helt særlige omstændigheder før, at Klagenævnet vil godkende anvendel-sen heraf.

Af lovbemærkningerne nævnes blandt andet naturkatastrofer, som et eksempel på de ekstraordinære situationer, der kan udgøre ”tvingende grunde”, og som kan gøre det umuligt at gennemføre en almindelig procedure eller hasteprocedure.

Det var samme undtagelsesbestemmelse, der var forsøgt anvendt i en kendelse, hvor Region Midtjyllands indkøb af Covid-teste blev underkendt. Vores kommentar kan findes her (Regions Midtjyllands indkøb af Covid-tests).

Som Klagenævnet også understreger i sin udtalelse, er det den ordregivende myn-digheds ansvar at føre kontrol med, at den maksimale værdi, der indkøbes på en rammeaftale ikke overstiges. Det faktum, at omsætningsværdien af den specifikke delaftale var opbrugt allerede efter 2,5 år, i stedet for de forventede 4 år gjorde in-gen forskel for vurderingen. Det er Fællesindkøb Fyn, der skal foretage en påpasse-lig overvågning af de forbrugte ydelser og omfang, hvorfor udtømning af en ram-meaftales værdi ikke kan karakteriseres som en uforudsigelig begivenhed i lovens forstand.

Fællesindkøb Fyn forsvarede sig med, at SKI var indehaver af den overordnede rammeaftale, og at SKI så sent som 1. februar 2022 havde oplyst, at kunder på afta-len om vikarydelser ville være aftaledækket indtil en ny aftale var klar.

Disse forhold var dog, ifølge Klagenævnet, ikke fyldestgørende for, at Fællesindkøb Fyn kunne frasige sig ansvaret for at føre kontrol med forbruget på rammeaftalen, hvilket blot understreger bestemmelsens svære anvendelse. 

Det er værd at bemærke, at på trods af, at det er SKI som indkøbscentral, der har udbudt den overordnede rammeaftale og som har meddelt, at kunder på rammeaf-talen ville være aftaledækket indtil ny rammeaftale, var tilgængelig, så er det alene ordregivere, der foretager træk på rammeaftalen, der står på mål for overholdelse af udbudsreglerne og overvågningen af, hvornår rammeaftalen er udtømt. 

Ordregiver fremstår påpasselig i denne sag ved at henvende sig til SKI undervejs, ved at have indgået en relativ kort kontrakt i perioden, hvor de ikke var dækket af rammeaftalen, ligesom ydelserne, i vores optik, er vigtige for samfundet, da der var tale om vikarydelser til sundhedssektoren.

Kendelsen er derfor også en god påmindelse for ordregivende myndigheder, der benytter indkøbsfællesskaber om at være yderst opmærksomme på at potentielle rammeaftaler faktisk kan benyttes. Derudover gør kendelsen klart, at man som Or-dregiver skal være varsom med at indgå midlertidige aftaler uden forudgående ud-budsbekendtgørelse, da undtagelsen i udbudslovens § 80, stk. 5 fortsat er yderst snæver, og der påhviler Ordregiver en tung bevisbyrde for betingelserne for anven-delsens tilstedeværelse. 

Indlægget er skrevet af Cecilie Hald og Simon Haugaard, som er advokater hos Bird & Bird.