Advokaternes kommentar:
Ændring af ordlyd af mindstekrav i udbud med forhandling var en ændring af grundlæggende element

Ved udbudsbekendtgørelse offentliggjort den 16. december 2022 udbød Hørsholm Kommune (Kommunen) en kontrakt om levering af pladsanvisningsløsning og prækvalificerede KMD A/S (KMD) og Assemble A/S (Assemble). Den 21. februar 2023 blev der på baggrund af indledende tilbud afholdt forhandlingsmøder, hvorefter revideret udbudsmateriale blev offentliggjort den 23. februar 2023.

Ordregiver besluttede på baggrund af tilbudsgivernes endelige tilbud at tildele kontrakten til KMD. Assemble indgav på baggrund heraf klage til Klagenævnet for Udbud - blandt andet med påstand om, at der var sket ændring af grundlæggende elementer.

I det oprindelige udbudsmateriale fremgik to mindstekrav, der omhandlede, at det tilbudte system henholdsvis skulle kunne anvende CPR-data fra et særligt dataregister drevet af Kommunernes Landsforening (KL), og at det tilbudte system derudover skulle kunne indhente borgeroplysninger fra dataregistret.

Efter de indledende forhandlinger valgte Ordregiver at omformulere kravene, så det tilbudte system ikke skulle kunne behandle og indhente oplysninger udelukkende fra KL’s system, men at CPR-oplysninger også kunne anvendes fra ”den autoritative kilde”, og at borgeroplysninger kunne indhentes fra KL’s system ”eller tilsvarende”.

Klagers gjorde herom gældende, at

Ændringerne af mindstekrav nr. 142 og nr. 143 er ændringer af grundlæggende elementer, fordi det ikke kan udelukkes, at ændringerne kunne have påvirket potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet eller fordrejet konkurrencen mellem tilbudsgiverne, og fordi ændring af mindstekrav som klart udgangspunkt udgør en ændring af grundlæggende elementer, jf. lovbemærkningerne til udbudslovens § 2.

Kommunen gjorde overordnet gældende, at der ikke er tale om ændringer af mindstekrav i det reviderede udbudsmateriale, men derimod alene præciseringer af mindstekrav nr. 142 og nr. 143, som i deres natur må betragtes som uvæsentlige, og at klagenævnet i sin praksis har anerkendt, at det er tilladt for en ordregiver at præcisere mindstekrav, så længe præciseringen ikke udgør en egentlig ændring.

Klagenævnets udtalelse

Klagenævnet indleder med at henvise til, at det beror på en konkret vurdering, om en given ændring ligger inden for rammerne af de udbudsretlige regler. Klagenævnet henviste her til udbudslovens § 24, nr. 37, hvorefter en ændring af et grundlæggende element er en ændring, der kan have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure eller fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere, såfremt ændringen havde fremgået af den oprindelige procedure for indgåelse af kontrakt.

Herefter henviser klagenævnet både til forarbejderne ved udbudslovens §§ 2 (gengivet under vores kommentar nedenfor) og 24, nr. 37.

Klagenævnet slår herefter baseret på tidligere praksis fast, at bevisbyrden for, at ændringerne ikke har påvirket potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbudsproceduren eller fordrejet konkurrencen mellem tilbudsgiverne, påhviler ordregiver.

Efter en gennemgang af sagens omstændighederne fandt klagenævnet, at Kommunen ikke havde løftet denne bevisbyrde, og at Kommunen dermed havde handlet i strid med udbudslovens § 66, stk. 5, 2. pkt. og princippet om ligebehandling i udbudslovens § 2 ved at indsætte de nævnte tilføjelser i mindstekravene.

På denne baggrund annullerer klagenævnet tildelingen.

Bird & Birds kommentar

Klagen vedrører et udbud med forhandling, og Klagenævnet for Udbud vælger at foretage en reel vurdering af, om ordregiver kunne godtgøre, at ændringerne af mindstekravene ikke havde påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure eller fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere.

Klagenævnet citerer hertil forarbejderne til udbudslovens § 2:

Ligebehandlingsprincippet udelukker derimod ikke ændringer af mindstekrav, hvis ændringen ikke vil kunne påvirke potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure og ikke fordrejer konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere. I proceduren udbud med forhandling efter forudgående offentliggørelse vil en ændring af mindstekrav altid udgøre en ændring af grundlæggende elementer. (vores understregning)

Klager havde ikke gjort gældende, at ændringerne var ulovlige, allerede fordi der var tale om ændringer af mindstekrav, men gjort gældende, at der var tale ændring om grundlæggende elementer.

Kommunen argumenterede dog for, at der alene var tale om ”præciseringer” af mindstekrav, hvilket må forstås således, at der – selv i et udbud med forhandling – kan ske justeringer af mindstekrav, som alene udgør en ”præcisering” og altså ikke ”ændring af mindstekrav”, som forarbejderne og lovteksten udelukker.

Måske grundet det manglende anbringende herom bliver dette element ikke skåret helt skarpt til i kendelsen.

I kendelsen anfører klagenævnet i hvert fald indledningsvis, at det er ”ubestridt, at formuleringen af de pågældende mindstekrav blev ændret” og senere, at bevisbyrden for, at ”ændringerne ikke kunne påvirke [..]”(vores understregninger).

Idet ”ændringer af mindstekrav altid” udgør en ændring af grundlæggende elementer i et udbud med forhandling, må kendelsen alt andet lige forstås således, at det de ”ændrede formuleringer af mindstekravene” klagenævnet her bedømmer i forhold konkurrencefordrejning mv, og at det er de ændrede formuleringer, som i sidste ende ikke består denne test.

Klagenævnet har altså enten tilsluttet kommunens anbringende om, at der alene var tale om præciseringer, som derefter skal kunne bestå testen om konkurrenceforvridning mv., eller også skal kendelsen læses således, at klagenævnet mener, at den vigtige forskel på at ”præcisere” eller ”ændre” i mindstekrav i et udbud med forhandling netop består i, om den ændrede formulering i sig selv medfører en konkurrenceforvridning mv.

Det kan sagtens være, at dette spørgsmål blev mindre stringent behandlet i mangel at konkret anbringende herom, men begge de foreslåede udlægninger af kendelsen gør det imidlertid mindre klart, hvad den selvstændige betydning af forarbejdernes kategoriske udelukkelse af ændring af mindstekrav i udbud med forhandling indebærer.

Hvis man i begge tilfælde alligevel falder tilbage på en vurdering af konkurrenceforvridning mv. svarer det jo i praksis til den vurdering, der foretages ved ændring af mindstekrav i alle andre typer af udbudsprocedurer. Den selvstændige betydning vil i så fald alene angå de tilfælde, hvor mindstekrav helt fjernes.

Klagenævnets tilgang med at inddrage betydningen af ændringen, selv om den vedrører et mindstekrav, er ganske givet en udlægning, der vil glæde det flertal af ordregivere, der under forhandlingen finder ud at, at der er stillet uheldige mindstekrav.

Teoretisk set synes klagenævnet i hvert fald at lægge op til en mindre firkantet fortolkning af forarbejderne, men som klagenævnets kendelse tydeligt viser, skal man, selv hvis denne udlægning er korrekt, alligevel være ganske overbevisende, hvis man vil overbevise klagenævnet om, at en ændring - eller præcisering - af et mindstekrav ikke har haft en betydning for udbuddet.

Maria Matzen, Thomas Thorup Larsen og Simon Haugaard er advokater hos Bird & Bird.