Klagenævnet annullerer tildeling, men tager ikke stilling til sent indhentede referencer

Sagen drejer sig om et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II om levering af syv renovationsbiler samt servicering og reparation af disse til et kommunalt ejet affalds- og energiselskab.

Ejner Hessel A/S (Hessel) og Scania Danmark A/S (Scania) afgav som de eneste virksomheder tilbud, og ordregiver annoncerede den 26. juni 2022, at kontrakten ville blive tildelt Hessel.

Efter tildelingen og kontraktindgåelsen påpegede den senere klager Scania over for ordregiveren, at Hessel kun havde oplyst om tre referencer i relation til et egnethedskrav, hvorefter tilbudsgiverne skulle oplyse om mindst fire referenceydelser om levering af renovationskøretøjer med service og reparation.

Som følge heraf henvendte ordregiveren sig til Hessel, der herefter oplyste om flere eksisterende referencer end de først beskrevne, hvorfor ordregiver fastholdt tildelingsbeslutningen og fortsatte den allerede indgåede kontrakt.

Den 1. august 2022 indgav Scania klage til Klagenævnet for Udbud over ordregivers tildelingsbeslutning, herunder at Klagenævnet skulle annullere ordregivers tildeling af kontrakten til Hessel.

Dette blev bl.a. begrundet med, at ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens § 159, stk. 2 og stk. 3, ved ikke at have verificeret, at Hessel levede op til de stillede mindstekrav til egnethed, men også, at det vindende tilbud ikke overholdt et mindstekrav om, at køretøjerne skulle være udstyret med LED-lys.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet gav klager medhold i, at det tekniske mindstekrav vedrørende LED-lys ikke var opfyldt i det vindende tilbud, og at den manglende overholdelse heraf skulle medføre annullation af tildelingsbeslutningen.

Derudover tog Klagenævnet også delvis stilling til ordregivers brug af § 159, stk. 5.

Her anfører klagenævnet indledningsvis, at ”En ordregiver kan være berettiget til efter tilbudsfristen at indhente en yderligere reference fra en tilbudsgiver, for derved at gøre dette tilbud konditionsmæssigt, jf. Retten på Frederiksbergs dom af 30. juni 2022”.

Nævnet fandt dog at udbudslovens § 159, stk. 2, efter dens ordlyd og forarbejder, sammenholdt med bestemmelserne i § 151, stk. 1, § 152, stk. 1, og § 155, nr. 2, måtte forstås således, at ordregiveren har pligt til at verificere, at tilbuddet opfylder de minimumskrav til egnethed, som ordregiveren har fastsat i udbudsbekendtgørelsen og i det øvrige udbudsmateriale, før ordregiveren tildeler kontrakten.

Idet ordregiver ikke inden tildelingsbeslutningen og kontraktindgåelsen verificerede, at tilbuddet opfyldte de minimumskrav til egnethed, der var fastsat i udbudsbekendtgørelsen og i det øvrige udbudsmateriale, havde ordregiver handlet i strid med udbudslovens § 159, stk. 2, ved at tildele og efterfølgende indgå kontrakt med Hessel.

Klagenævnet anførte herefter eksplicit, at nævnet ikke havde taget stilling til, om overtrædelsen vedrørende § 159, stk. 2, i sig selv skulle medføre annullation af tildelingsbeslutningen, eller om ordregivers efterfølgende forsøg på at indhente yderligere referencer sammenholdt med sagens øvrige omstændigheder gav grundlag for at undlade at annullere tildelingsbeslutningen, jf. udbudslovens § 159, stk. 5.

Bird & Birds kommentar

Sagen er, som det fremgår ovenfor, interessant i forhold til ordregivers brug af reparationsbestemmelsen i § 159, stk. 5, hvorefter ordregiver under overholdelse af de sædvanlige principper i § 2 kan anmode en ansøger eller tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre en ansøgning eller et tilbud. Dette medmindre det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at ansøgningen eller tilbuddet afvises, jf. § 159, stk. 6.

Klagenævnet har i flere omgang fremført, at denne adgang til reparation IKKE gælder, når der (som i denne sag) er tale om reparation af manglende eller fejlagtige oplysninger i relation til et mindstekrav, se fx kendelse af 3. juni 2022, Ecolog mod Københavns Kommune.

I dom af 30. juni 2022 kom Retten på Frederiksberg imidlertid frem til det modsatte resultat, og anførte, at ordregiver ikke (i alle tilfælde) er afskåret fra at anvende udbudslovens § 159, stk. 5, når den manglende dokumentation vedrører mindstekrav. Læs artiklen her.

Klagenævnets indledende bemærkning om, at en ordregiver kan være berettiget til efter tilbudsfristen at indhente en yderligere reference fra en tilbudsgiver uden påpegning af, at det her handlede om et mindstekrav, er på dette punkt overraskende, idet det alt andet lige synes at anerkende dommen fra Frederiksberg.

Klagenævnet har ved tidligere lejligheder ikke altid været de første til at anerkende byretternes vurderinger i udbudssager, men når der som her er tale om en ifølge mange alt for rigid indskrænkning af brugen af § 159, stk. 5, er det glædeligt, at klagenævnet muligvis har ladet sig (midlertidigt) overbevise.

At overbevisningen måske kun er midlertidig, skyldes, at Retten på Frederiksbergs dom om dette spørgsmål er anket til landsretten.

Skulle landsretten senere på året ende med at blåstemple klagenævnets strammere praksis, vil Klagenævnet i sagens natur – og måske uden den store modvilje - skulle vende tilbage til sin sædvanlige praksis.

Indlægget er skrevet af Thomas Thorup Larsen, som er advokat hos Bird & Bird.