Advokaternes kommentar:
Bemærkninger til tidsplan var ikke et forbehold for et grundlæggende element i et udbudsmateriale

Klagenævnet for Udbud afsagde den 9. april 2021 en kendelse om, hvorvidt en ”Risk Management Log” på baggrund af projektledelsessystemet PRINCE2 var et forbehold for tilbuddets tidsplan. Efter tildelingen af kontrakten klagede en af de forbigåede tilbudsgivere, Mølbak (”Klager”), idet Klager mente, at den vindende tilbudsgiver, Getmapping, havde taget forbehold for tidsplanen ved at inddrage en beskrivelse af risici, mitigerende handlinger samt sandsynligheden for risicienes indtræden på baggrund af Getmappings anvendelse af PRINCE2.

Klagen støttede sig på, at Vejdirektoratet (”Ordregiver”) hverken havde opstillet risikoidentifikation eller mitigerende handlinger som et under- eller delkriterium i udbuddet, trods at dette ikke var usædvanligt. Klager mente derfor, at Ordregiver havde handlet i strid med udbudsloven ved ikke at have afvist Getmappings tilbud som ukonditionsmæssigt, idet der var tale om et forbehold overfor tidsplanen og dermed et forbehold over for et grundlæggende element i udbuddet.

Ordregiver mente derimod, at der ikke var tale om et forbehold, idet Ordregiver anså det som værende en del af Getmappings dokumentation for, at de var i stand til at drive et projekt af den udbudte art, og at det udelukkende viste, at Getmapping havde taget højde for de relevante risici i den tilbudte tidsplan og projektorganisation.

Ordregiver lagde herudover vægt på, at formulering af risiciene og de tilhørende mitigerende handlinger ikke havde medført en forskydning af kontraktens ansvarsfordeling.

Klagenævnet for Udbud (”Klagenævnet”) tilkendte ikke klagen opsættende virkning. Klager har efterfølgende tilbagekaldt klagen.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet bemærkede indledningsvist, at det i projektledelsesmetoden PRINCE2, som Getmapping arbejdede efter, er standard, at der forud for projektets opstart skal udarbejdes en risikovurdering for det konkrete projekt med forslag til mitigerende handlinger, samt at risiciene skal inddeles i kategorier.

Klagenævnet fandt herefter, at Getmappings ”Risiko Management Log” ikke udgjorde et forbehold overfor tidsplanen eller kunne anses som værende en ansvarsfraskrivelse for Getmapping. Forholdene var nemlig formuleret på en sådan måde, at de ikke kunne forstås som andet end omstændigheder og forhold, som Getmapping havde taget højde for i deres planlægning, for at kunne begrænse risici forbundet til projektet.

Klagenævnet konkluderede, at der på det foreløbige grundlag var udsigt til, at Klagers påstand ikke ville blive taget til følge. Klagen blev som følge heraf ikke tilkendt opsættende virkning.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen behandler problemstillingen om en tilbudsgivers bemærkninger til forhold i et udbudsmateriale, som en ordregiver ikke har udbedt sig en beskrivelse af.

Rent udbudsretligt betragtet skal tilbudsgivere være varsomme med at fremkomme med sådanne bemærkninger, da de kan indebære en forudsætning for tilbuddet, som udbudsmaterialet ikke lægger op til, eller et forbehold over for udbudsmaterialets indhold, herunder et grundlæggende element.

Herudover er der risiko for, at andre tilbudsgivere – som i den behandlede kendelse – klager til Klagenævnet med påstand om annullering af tildelingsbeslutningen.

Idet ordregiver næppe vil kunne tillægge sådanne ikke-efterspurgte oplysninger positiv vægt i sin evaluering, vil oplysningerne derfor i bedste fald være uden betydning for vurderingen af tilbuddet, men i værste fald medføre en afvisning heraf.

Kontraktuelt betragtet kan der selvfølgelig godt forekomme tilfælde, hvor en tilbudsgiver har behov for at indlægge nogle forudsætninger i sin tidsplan til eksempelvis ordregivers medvirken og responstider, men henset til de beskrevne udbudsretlige udfordringer, vil man som tilbudsgiver nok stå sig bedre, hvis man gennem den sædvanlige spørgsmål-/svaradgang får fastlagt dette niveau inden tilbudsafgivelsen.

I den konkrete kendelse synes Klagenævnets udtalelse om det konkrete projektledelsessystem (PRINCE2) af interesse, idet Klagenævnet lægger vægt på, at det i det konkrete projektledelsessystem er standard, at der forud for projektets opstart skal udarbejdes en risikovurdering for det konkrete projekt med forslag til mitigerende handlinger, samt at risiciene skal inddeles i kategorier.

Det indikerer, at en tilbudsgiver i disse tilfælde gerne må identificere risici ved et konkret udbud og komme med forslag til forebyggende foranstaltninger, selvom ordregiveren ikke har udbedt sig sådanne betragtninger, så længe identificeringen af risiciene er en eksisterende del af tilbudsgiverens projektledelsessystem, være sig PRINCE2 eller et tilsvarende.

Tilbudsgiverens formulering af risiciene og de forebyggende foranstaltninger er uanset denne indikation dog også af stor betydning, idet Klagenævnet i kendelsen lagde vægt på, at forholdene var formuleret på en sådan måde, at de netop ikke kunne forstås som andet end omstændigheder og forhold, som Getmapping havde taget højde for i sin planlægning.

Chris Bruus Christensen og Thomas Thorup Larsen er advokater ved Bird & Bird