Advokaternes kommentar:
De vedtagne ændringer til udbudsloven

Lovforslaget om ændring af udbudsloven, lov om Klagenævnet for Udbud og tilbudsloven blev vedtaget den 9. juni 2022 og træder for de fleste ændringers vedkommende i kraft allerede fra den 1. juli 2022.

Formålet med ændringerne reflekterer i) 2020-evalueringen af udbudsloven som blev gennemført i tæt dialog med interessenter på udbudsområdet, og ii) Regeringens politiske aftale ”Danmark kan mere I” med fokus på at:

• Styrke samfundskontrakten
• Styrke små- og mellemstore virksomheders muligheder for at levere til den offentlige sektor
• Styrke innovation og grønne indkøb
• Sikre mere effektive regler og styrkede rammer

Nedenfor følger et overblik over de væsentligste ændringer.

Øget brug af personer under oplæring og tilbudslovens § 7

I udbudslovens § 176 indsættes nyt stk. 2, 3 og 4 hvorefter ordregivere i kontrakten skal indføre krav om anvendelse af personer under oplæring. Pligten til anvendelsen af personer under oplæring gælder dog ikke, når anvendelsen af sådanne personer i) medfører en sikkerhedsrisiko, ii) ikke egner sig til gennemførelse af kontrakten eller iii) strider mod anden lovgivning. Erhvervsministeren bliver bemyndiget til at fastsætte nærmere regler om, hvilke kontrakter, der er omfattet af pligten.

En bestemmelse med lignende ordlyd er indsat i tilbudsloven som ny § 7, ligesom adgang til visse oplysninger i forbindelse med åbning af tilbud ved bygge- og anlægsudbud, er blevet opdateret og indsat som ny § 7 a.

Etablering af enhed for vurdering af pålidelighed

Til udbudslovens § 138, stk. 1 tilføjes, at en ordregiver fremover er forpligtet til at indhente en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til en vurdering af ansøger eller tilbudsgivers dokumentation for pålidelighed. Udtalelsen er vejledende, hvorfor ordregiver stadig er forpligtet til også at foretage sin egen vurdering af tilbudsgivers dokumentation for pålidelighed.

Ændring i forhold til udelukkelse og egnethed

Den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3, vedrørende udelukkelse af ansøgere eller tilbudsgivere, der i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om ansøgeren eller tilbudsgiverens integritet, tilføjes som ny nr. 4 til § 136, og gøres dermed til en obligatorisk udelukkelsesgrund.

Alle ordregivere er således forpligtet til at anvende denne udelukkelsesgrund. Videre forlænges udelukkelsesperioder i udbudslovens § 138, stk. 6 og 7 fra hhv. 2 og 4 år til 3 og 5 år.

Ændringer i forhold til udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog

Det præciseres i udbudslovens § 61, stk. 1, litra c, at hensynet til muligheden for tilpasning af tilbuddene til kontraktens særlige omstændigheder kan være et element i vurderingen af, hvorvidt kontrakter på grund af særlige omstændigheder ikke kan tildeles uden forudgående forhandling.

Ordlyden i § 61, stk. 4 er blevet opdateret. Det er med ændringen muligt at overgå til udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog efter fejlslagent offentligt eller begrænset udbud.

Forslaget indeholder også en justering af §§ 70 og 72, der medfører mere fleksibilitet i brugen af konkurrencepræget dialog. Der åbnes således for, at ordregiver kan ændre mindstekrav, som ikke udgør grundlæggende elementer.

I udbud med forhandling betragtes mindstekrav derimod fortsat altid som grundlæggende elementer, og vil følgelig ikke kunne ændres.

Ændringer af hvornår man kan foretage ændringer til udbudsmateriale og kontrakter/rammeaftaler

I udbudsloven indsættes et nyt § 134, stk. 1, hvorefter det tydeliggøres hvornår ordregiver må foretage ændringer til udbudsmaterialet. Der er ikke tale om en ændring af gældende ret, men blot en kodificering af retspraksis.

I udbudslovens § 179 indsættes et nyt stk. 2, som fremhæver de muligheder for ændringsklausuler, som allerede fremgår af præambelbetragtning 111 til direktivet.

Ændringer i forhold til aktindsigt

Som ny § 5 a indsættes en begrænsning i adgangen til aktindsigt i tilbud eller tilbudsoplysninger. Retten til aktindsigt afskæres altså for dem, som ikke er klageberettigede (retlig interesse) eller som ikke er tilknyttet et massemedie.

Ændringer i forhold til ”grønne” udbud

I udbudslovens § 194 indsættes et nyt stk. 4, ligesom der i tilbudsloven genindsættes et kapitel 7 og § 16. Bestemmelserne i udbudsloven og tilbudsloven har samme ordlyd og skaber hjemmel til et såkaldt ”køb grønt eller forklar”-princip.

Dette indebærer, at Erhvervsministeren kan fastsætte nærmere regler for, hvad ordregiverne skal oplyse omkring baggrunden for ikke at have inddraget konkrete miljø- eller klimahensyn i sine indkøb.

Indlægget er skrevet af Celine Kirkelund Opstrup og Mikkel Taanum, som er advokater ved Bird & Bird.