Advokaternes kommentar:
Gå i dialog med markedet om udfordringer

I byggebranchen opleves der i øjeblikket store prisstigninger på byggematerialer som f.eks. træ og stål, ligesom Europas gasforsyning er under et stort pres.

I forhold til kommende udbudsprocesser betyder udfordringerne, at mange tilbudsgivere har sværere ved at tilbyde faste priser for længere perioder, ligesom de kan have svært ved at garantere levering af de tilbudte produkter inden for det, som ellers må anses som rimelige frister i de enkelte brancher.

Tilbudsgiverne har på samme måde svært ved at fastholde deres underleverandører i forbindelse med en udbudsproces. I praksis er det således blevet en udfordring for tilbudsgiverne at afgive tilbud i udbud, hvor det ikke er ualmindeligt, at der stilles krav om vedståelse af tilbud imellem 3 og 6 måneder.

I forhold til igangværende kontrakter som blev indgået, da markedet var mere roligt, står man på samme måde med en enorm udfordring.  Dette fordi det dengang valgte indekseringsinterval, og ikke mindst indeks for kontraktens ydelser, måske ikke kan følge med den økonomiske virkelighed.

Her risikerer leverandørerne at komme i klemme og, grundet de nuværende forhold, ender med at betale dagbøder for ikke rettidigt at kunne levere deres varer, som de grundet prisstigninger og utilstrækkelig indeksering under alle omstændigheder kun vil kunne have leveret med tab.

Udfordringerne er mange, og nedenfor har vi prøvet at adressere enkelte af disse, herunder særligt vigtigheden af markedsdialog.

Løsninger

Det er svært at finde generelle løsninger for samtlige af de udfordringer, som ordregivere og tilbudsgivere står over for. Løsningerne skal ofte tilpasses det konkrete udbud og dermed den enkelte anskaffelse/varer, ligesom de skal tilpasses det konkrete tidspunkt. 

Der kan dog nævnes nogle forhold, som ordregivere med fordel kan have i baghovedet under forberedelsen af et udbud der, på den ene eller anden måde, vedrører et område, som er udsat for prisstigninger eller forsyningsmangel:

• Selektiv fastsættelse af leveringstider og eventuel dagbod, som sondrer mellem, om der er tale om en kritiske eller mindre kritiske leverancer.
• Anvendelse af evalueringsmodeller som muliggør en udbudsretlig belønning af de tilbudsgivere, som gennem beskrivelsen af leverancekanaler, supply chain mv. kan sandsynliggøre rettidige levering i kontraktens løbetid.
• Anvendelse af flere eller mere retvisende indeks og muliggøre hyppigere indeksering.
• Anvendelse af kortere vedståelsesfrister eller overveje muligheden for at opjustere de indkomne priser med virkning allerede fra kontraktindgåelsen baseret på de valgte indeks.
• Udbud af kontrakter med kortere varighed, kortere bundethedsperiode eller gensidig opsigelsesadgang.

Det nærmere indhold af ovenstående løsningsmuligheder er dog svære at fastlægge uden forinden at have været i dialog med dem, der ved allermest; markedsaktørerne, jf. straks nedenfor.

For så vidt angår igangværende kontrakter sætter udbudsreglerne grænser for, i hvor vidt omfang en ordregiver kan ændre kontrakten ensidigt til gunst sin kontraktpart. Derfor synes det ikke helt oplagt i forhold til pris at tilbyde leverandøren en gunstigere indeksering end ellers udbudt, hvad enten dette er en hyppigere indeksering eller en brugen af et eller flere andre indeks.

I praksis kunne man nok nærmere forestille sig, at en ordregiver i forhold til leveringstider måske ikke gjorde brug af sin ellers hjemlede dagbodsadgang, ligesom det formentligt vil stå ordregiver frit for, på leverandørens opfordring, at opsige en igangværende tabsgivende kontrakt, selv om kontrakten ret beset ikke hjemler leverandørens opsigelse.

Markedsdialog

Tilbudsgiverne og deres underleverandører er nærmest til at kunne vurdere, hvilken betydning den nuværende markedssituation har for deres produkter, herunder prisniveauer, leveringstider mv.

Udbudslovens § 39 (og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 58) giver ordregivere en hel essentiel mulighed for at gå i dialog med markedet forud for offentliggørelsen af udbud. 

Står en ordregiver f.eks. over for at udbyde en stor bygge- og anlægsopgave, hvor bl.a. stål og træ indgår, er særligt prisreguleringsmekanismerne og leveringsbestemmelserne svære at fastlægge.

For at opnå et bedre kendskab til prisniveauet og udviklingen heraf, kan ordregiver således gøre brug af markedsdialogen. På denne måde kan ordregiveren tale med markedsaktører om udfordringerne ved bl.a. prisstigningerne, samt den bedste håndtering heraf i forbindelse med et senere udbud. 

Muligheden for markedsdialog er bestemt ikke en nyskabelse i udbudsretten, og visse ordregivere benytter sig flittigt af denne mulighed, men for andre er der stadig tale om et overset værktøj. Et værktøj, som særligt i ”krisetider” som disse, kan have enorm stor betydning for udbuddets succes og forløbet af den senere kontraktperiode.

Det er således Bird & Birds klare anbefaling, at ordregivere i det nuværende marked bør gøre brug af markedsdialogen i endnu højere grad og med de relevante input gøre udbudsprocessen og den udbudte kontrakt endnu mere konkurrenceegnet.

Peter Dann Jørgensen og Thomas Thorup Larsen er advokater og partnere ved Bird & Bird,