Advokaternes kommentar:
Klagenævn: SKI efterlevede ikke pligt til at undersøge vindende tilbud før kontraktunderskrivelse

Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (herefter ”SKI”) udbød en rammeaftale vedrørende computere og it-tilbehør til administrativt brug og skolebrug som et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II. Rammeaftalen var inddelt i to delaftaler, og hver af delaftalerne skulle tildeles én leverandør.

Udbuddet gennemgik et komplekst forløb med flere efter hinanden fristforlængelser, hvoraf en blev sendt til EU’s publikationskontor den 6. juli 2022 som ændringsbekendtgørelse, selv om den hidtidige tilbudsfrist var udløbet dagen forinden, den 5. juli 2022.

Den hidtidige leverandør, Dustin, indsendte utvivlsomt ukonditionsmæssige tilbud på begge delaftaler, som blev tildelt til Comm2IG.

Dustin indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud (herefter ”KLFU”) med 16 påstande, hvor det bl.a. blev gjort gældende, at den beskrevne forlængelse af tilbudsfristen var i strid med udbudslovens § 2.

Herudover blev det gjort gældende, at SKI havde været i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tildele kontrakten til Comm2IG, idet det vindende tilbud var ukonditionsmæssigt, og idet SKI ikke havde gennemført en i udbudsbetingelserne beskreven kontrol af det vindende tilbud inden underskrivelsen af kontrakten.

Det, klagen her sigtede til, var, at der i udbudsmaterialet var stillet krav om, at den vindende leverandør inden kontraktunderskrivelsen skulle have oprettet et af SKI godkendt E-katalog, som SKI senest ved rammeaftalens ikrafttræden kunne gøre tilgængelig for kunderne.

I forhold til dette fremgik andetsteds i udbudsmaterialet, at ”SKI forbeholder sig retten til ikke at indgå Rammeaftalen med Leverandøren, før SKI har godkendt E-kataloget og/eller testfakturaen, og E-kataloget og webshoppen er etableret, jf. punkterne 3-5”.

Klager gjorde gældende, at SKI gennem sit materiale havde pålagt sig selv at udføre en kontrol af det tilbudte i forbindelse med oprettelsen af E-kataloget, og at hvis denne kontrol var blevet foretaget retmæssigt, skulle dette have ført til, at det vindende tilbud på delaftaler 1 og 2 skulle erklæres for ukonditionsmæssigt. Ordregiver har en pligt til at reagere på manglende konditionsmæssighed helt frem til rammeaftalens indgåelse.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte i forhold til påstand 1, at det fremgår af udbudslovens § 93, stk. 3, at ordregiveren i et offentligt udbud skal angive fristen for modtagelse af tilbud i udbudsbekendtgørelsen, og at forlængelser heraf skal ske som rettelser til udbudsbekendtgørelsen.

Forlængelsen af en frist skal ske før fristen udløber, og ved at fremsende ændringsbekendtgørelsen efter udløbet af fristen havde SKI handlet i strid med principperne i udbudslovens § 2.

For så vidt angår påstand 13 og 14 om SKI’s undersøgelsespligt og den vindende tilbudsgivers konditionsmæssighed, fandt klagenævnet med dommerstemmerne 3-1, at klagers påstande skulle tages til følge.

Nævnet lagde i sin vurdering til grund, at klager ved sin gennemgang af E-kataloget havde påvist, at de tilbudte produkter fra den vindende tilbudsgiver ikke alle levede op til de stillede mindstekrav.

Udbuddet var dog tilrettelagt som en priskonkurrence, og produkternes kvalitet fremgik alene af mindstekravene i udbudsmaterialet, hvorfor ordregiver efter fast praksis ikke var forpligtet til at føre kontrol med, om tilbuddene opfyldte de fastsatte mindstekrav.

De to juridiske dommere samt det ene sagkyndige medlem bemærkede imidlertid, at udbuddet var tilrettelagt på en måde, hvorpå der ikke kunne herske tvivl om, at ordregiver først skulle godkende, dvs. føre kontrol med E-kataloget og først derefter underskrive kontrakten.

Flertallet fandt ikke, at formuleringen om, at SKI ”forbeholdt sig retten” til ikke at underskrive kontrakten, før E-kataloget var etableret, kunne anses som en reel mulighed, og flertallet fandt ordret dette forbehold ”meningsløst i sammenhæng med, at rammeaftalerne først kunne indgås, når E-kataloget var oprettet og godkendt”.

Flertallet konstaterede derefter, at SKI, hvis man havde efterlevet den selvpåtvungne undersøgelsesforpligtelse, ville have været forpligtet til at afvise den vindende tilbudsgiver som ukonditionsmæssig, hvorfor påstand 13 og 14 skulle tages til følge.

Det dissentierende sagkyndige medlem fandt i modsætning hertil ikke, at SKI’s formuleringer om oprettelse og godkendelse af E-kataloget indebar, at SKI havde afskrevet sig retten til at kontrakten alligevel ville kunne indgås.

SKI kunne derfor vælge mellem at afvente oprettelsen af E-kataloget, før kontrakterne blev underskrevet, eller at underskrive kontrakterne efter udløbet af standstill-perioden.

Den i udbudsbetingelserne beskrevne kontrol var ifølge det sagkyndige medlem som følge heraf ikke en kontrol af, hvorvidt produkternes kvalitet levede op til mindstekrav, men om hvorvidt de korrekte vareoplysninger blev implementeret i E-kataloget, hvorfor påstand 13 og 14 ikke skulle tages til følge.

Baseret på flertallets konstateringer af overtrædelserne i påstand 13 og 14 blev tildelingsbeslutningerne for delaftale 1 og 2 herefter annulleret.

For så vidt angik overtrædelsen i påstand 1 om den for sene fristforlængelse fandt klagenævnet, at dette forhold i den konkrete sag ikke havde haft nogen betydning for konkurrencen, hvorfor dette forhold ikke i sig selv ville medførte annullation, selv om der i princippet var tale om en grov overtrædelse af udbudsreglerne.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

SKI’s for sene fristforlængelse var en klar (og grov) overtrædelse af udbudsreglerne, men heldigvis, selv om det her var uden betydning for sagens udfald, vil en sådan overtrædelse ikke i alle tilfælde medføre, at en tildelingsbeslutning skal annulleres.

For så vidt angår sagens kerne – den i princippet efterfølgende undersøgelsespligt – er kendelsen ganske interessant, da man her konkluderer, at en ordregiver kan skrive sig ind i en sådan forpligtelse.

Klagenævnet forlader med kendelsen ikke den fasttømrede praksis omkring ordregivers undersøgelsespligt, dvs. effektiv kontrol af oplysningerne i tilbudsmaterialet, som bl.a. ses gengivet i kendelsen af 10. januar 2020, LM Gruppen ApS mod Banedanmark, hvorefter en ordregiver som udgangspunkt ikke har pligt til at kontrollere rigtigheden af de oplysninger, der fremgår af et tilbud, medmindre andet fremgår af udbudsbetingelserne.

Det er således stadig fuldt ud lovligt at tilrettelægge et udbud på en sådan måde, at ordregiver ikke har mulighed for at vurdere, om de i tilbuddet prissatte ydelser og produkter i realiteten lever op til de stillede krav, og det er lige så lovligt at indgå kontrakt baseret herpå, medmindre man er konkret opmærksom på, at dette ikke er tilfældet.

Det, som klagenævnet i denne sag imidlertid konstaterer, er, at selv om en ordregiver følger en sådan strategi, så kan man altså (uforvarende) skrive sig ind i en pligt til at gennemføre en eller anden kontrol inden kontraktunderskrivelsen.

Hvis denne kontrol fører eller burde føre til, at den vindende tilbudsgiver må anses som ukonditionsmæssig, skal dette forhold have en udbudsretlig konsekvens i form af afvisning og tilbagekaldelse af tildelingsbeslutningen efterfulgt af genoptagelse af tilbudsevalueringen eller annullation af udbuddet.

Efter vores opfattelse er der intet i vejen med selve princippet om, at man som ordregiver skal reagere på efterfølgende viden.

Som ordregiver skal man således altid være udbudsretligt på mærkerne, hvis en konkurrent til vindende tilbudsgiver inden underskrivelsen fremviser decideret dokumentation, der indikerer, at vinderen ikke lever op til de stillede krav. Dette bør som minimum afføde en henvendelse fra ordregiver til den vindende tilbudsgiver for at få bekræftet eller afkræftet mistanken.

Kendelsen kan i lyset af hidtidige ganske lempelige praksis på området imidlertid virke en smule hård, idet SKI’s bagvedliggende intention med formulering om E-kataloget efter vores opfattelse næppe var at indføre en efterfølgende kontrol af konditionsmæssigheden af tilbuddet, men snarere at sørge for, at E-kataloget rent faktisk blev oprettet og var retvisende for de tilbudte produkter.

Om formuleringerne burde forstås som en decideret undersøgelsespligt for SKI kan man nok sætte spørgsmålstegn ved, men det har måske spillet ind, at dokumentationen i kataloget, som vi forstår sagen, ganske klart viste, at det tilbudte rent faktisk på flere parametre ikke levede op til udbuddets krav, ligesom det måske også har spillet ind, at der var tale om 2 rammeaftaler med en betydelig samlet estimeret værdi på mere end kr. 3 mia. og en maksimal værdi på mere kr. 4,657 mia.

Klagenævnet nævner ikke disse momenter direkte, men alle 4 dommere bemærker dog, at SKI havde valgt en model uden kontrol af konditionsmæssighed ”på trods af kontrakternes meget store omfang og betydning”.

Det kan derfor ikke afvises, at nævnet i en mindre sag ville have fortolket udbudsmaterialet mere til støtte for det sædvanlige princip om, at en ordregiver ikke skal betvivle konditionsmæssigheden af indkomne tilbud, medmindre man har decideret grund til andet.

Indlægget af skrevet af Thomas Thorup Larsen og Rita Sulumova, som er advokater hos Bird & Bird.