Advokaternes kommentar:
Klagenævnet godkender en variant af sideordnede tilbud

Sagen omhandlede et offentligt udbud af en rammeaftale om blandt andet levering af kaffe til en række kommuner. Rammeaftalen skulle indgås med én leverandør, og tildelingskriteriet var Pris. Udbuddet var opdelt i to hovedtyper kaffe, henholdsvis flydende kaffe og instant kaffe. 

Ordregiver havde i udbudsbetingelserne specificeret, at tilbudsgiverne kun måtte give tilbud på én af hovedtyperne, hvorfor hver tilbudsgiver således fra start måtte beslutte sig for, hvilken hovedtype man ønskede at tilbyde, og herefter i evalueringen håbe på, at den tilbudte pris var lavere end de øvrige modtagne priser på såvel denne hovedtype som den anden hovedtype.

Ordregiver oplyste under klagesagen, at denne opsætning af udbuddet var tilrettelagt for at skabe mest mulig konkurrence i udbuddet, da det ved en anden konstruktion erfaringsmæssigt ellers måtte ventes, at der kun ville komme tilbud fra en enkelt leverandør.

Tilbudslisterne (Tilbudsliste 1A og Tilbudsbudsliste 1B) var opbygget på en sådan måde, at den pris, der blev konkurreret på, blev udregnet ens for begge tilbudslister på baggrund af prisen pr. liter færdigbrygget kaffe ganget med det forventede årlige forbrug. 
Klager nedlagde påstand om, at ordregiver på flere måder havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tilrette udbuddet på den beskrevne måde.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet finder i sagen, at det klart fremgår af tilbudslisterne, hvordan den evalueringstekniske pris udregnes for hhv. Tilbudsliste 1A og 1B, og at disse priser som udgangspunkt er sammenlignelige.

Klagenævnet anerkender, at der eksisterer en række forskelle mellem flydende henholdsvis instant kaffe vedrørende listepris, kvalitet, produktionsomkostninger m.v. men at det imidlertid er ordregiver, der – inden for de rammer, der følger af udbudsreglerne, herunder principperne om ligebehandling og gennemsigtighed – skønsmæssigt fastsætter, hvilke krav, der skal stilles til det udbudte.

Det forhold, at det er forskelle mellem instant kaffe og flydende kaffe, medfører ikke – således som udbuddet er tilrettelagt, hvor der alene konkurreres på pris pr. liter færdigbrygget kaffe – at gennemsigtighedsprincippet eller ligebehandlingsprincippet dermed er overtrådt.

Klagenævnet finder ligeledes ikke, at en prisreguleringsbestemmelse, der i praksis måske kunne ramme de to hovedtyper forskelligt, i sig selv var problematisk.

Afslutningsvist finder klagenævnet, at da udregningen af den evalueringstekniske pris klart fremgik af tilbudslisterne, var det heller ikke i strid med ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet, at tilbudsgiverne kun havde adgang til at afgive ét tilbud.

Tilbudsgiverne ville jo selv kunne beregne, med hvilken tilbudsliste, de ville kunne afgive det billigste tilbud, hvorfor en tilbudsgiver derfor ikke havde nogen interesse i at kunne indlevere flere bud end et.

Klagenævnet tog herefter ikke klagen til følge.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen er interessant, idet ordregiver under denne sag – godt hjulpet på vej af en klar gennemsigtighed i udbudsmaterialet – slipper af sted med at lave en hybrid af udbudslovens regel i § 53 om sideordnede tilbud.

Ordregiver åbner godt nok op for tilbud på to varianter af kaffe, men i modsætning til lovens udgangspunkt måtte tilbudsgiverne i udbuddet ikke byde på begge/alle de sideordnede varianter, men måtte nøjes med at byde på én af disse.

Det er ikke ganske klart, om ordregiver i dette udbud bevidst fravalgte en konventionel brug af § 53 og derved muligheden for at indlevere mere end et tilbud, idet den rene brug af § 53 i praksis næppe ville have givet et andet resultat. Det ville i en sådan situation stadig være det billigste tilbud på enten flydende kaffe eller instant kaffe, som ville vinde.

Under alle omstændigheder er det dog svært at have store indvendinger mod modellen, når det for alle bydende fra start var ganske klart, hvordan evalueringen af de enkelte tilbudslister ville blive foretaget, hvorfor evalueringen levede op til kravene i udbudslovens § 160.

Sideordnede tilbud kan give kommercielle fordele

I praksis har man tidligere set den rene model for sideordnede tilbud brugt i projekter, hvor en ordregiver var usikker på, om det bagvedliggende budget kunne rumme en særlig bekostelig eller grøn løsning (fx kobbertag vs. tegltag eller dieseldrift vs. eldrift), om to forskellige tekniske løsninger kunne konkurrere på samme niveau, ligesom man også kan forestille sig at åbne for sideordnede tilbud i relation til tid, hvor man anmoder om tilbud på en rummelig bagvedliggende tidsplan og/eller en accelereret tidsplan.

I disse tilfælde, hvor der ikke alene konkurreres på pris, er udfordringen, at man som ordregiver fra start ikke kun skal finde en evalueringsmodel for de enkelte tilbudstyper, men også bliver nødt til at forholde sig til, om den samme evalueringsmodel kan bruges på tværs af tilbudstyperne og dermed understøtte tildelingen af den udbudte kontrakt på en gennemsigtig måde, når der ikke umiddelbart er tale om sammenlignelige tilbud.

I afkræftende fald må man overveje, om den evalueringstekniske sammenligning kan gøres gennemsigtig på anden vis, eksempelvis ved mekanisk at indregne et tillæg i prisen for den ene tilbudstype, inden denne sammenlignes med den anden tilbudstype og selvfølgelig anføre dette i udbudsmaterialet.
Ved ordregiver fra start, at man eksempelvis ikke ønsker at betale mere end 10% i tillæg for en eldreven grøn løsning frem for en dieselløsning, er det således dette tillæg, som bør indgå i modellen. Såfremt dette oplyses fra start, vil en sådan løsning være ganske lovlig og i overensstemmelse med udbudslovens §§ 53 og 160.

Fordelen ved sideordnede tilbud er i dette tilfælde, at man kan sætte en evalueringsteknisk offergrænse på de grønne tiltag, og at man på samme måde som i kendelsen ovenfor ikke risikerer fra start at skulle udelukke en tilbudsgiver, som kun kan byde på den ene af de to tilbudstyper.

I evalueringsmæssig henseende er det dog lige så vigtigt, at man ved sideordnede tilbud alene evaluerer de enkelte tilbud for sig, hvorfor man ikke – som ved optioner – også bliver nødt til at inddrage den anden løsning i sin evaluering af et tilbud.

Udbydes for eksempel dieselløsningen med option på en grøn el-løsning eller tegltaget med option på kobbertag under samme tilbud, vil man i praksis skulle inddrage priserne, evt. vægtet, på begge løsninger i evalueringen af det enkelte tilbud.

Er tildelingskriteriet alene Pris, vil man skulle tildele kontrakten til den tilbudsgiver, som tilbyder den bedste samlede pris på de to typer af løsninger, selv om ordregiver i praksis fra start bliver nødt til at vælge enten den ene eller den anden løsning, hvorfor ordregiver alene har interesse i at få den tilbudsgiver, der er billigst på enten den ene eller den anden løsning isoleret set.

Også dette problem kan løses ved brugen af sideordnede tilbud. Så er man som ordregiver i stand til at beskrive sine ønsker og differentiere disse i flere sideordnede varianter, men også i stand til at beskrive sin evaluering af disse på en gennemsigtig måde, kan der bestemt være kommercielle fordele forbundet med denne fremgangsmåde.

Thomas Thorup Larsen, Celine Kirkelund Opstrup og Chris Bruus Christensen er advokater ved Bird & Bird