Advokaternes kommentar:
Kontrakter kan undtages udbudsreglerne med henblik på at sikre nationale sikkerhedsinteresser

Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (’FMI’) ville tildele en kontrakt vedrørende anskaffelse af et antal patruljeskibe, herunder design, konstruktion, integration af systemer samt vedligeholdelse af patruljeskibe til det danske Forsvar. Kontrakten skulle tildeles et dansk konsortium, Danske Patruljeskibe K/S, direkte uden forudgående konkurrenceudsættelse. 

Den 29. april 2022 offentliggjorde FMI en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed (profylaksebekendtgørelse) om forhandlingerne med Danske Patruljeskibe K/S om at udfylde rollen som en national totalleverandør af den pågældende kontrakt. 

Heri begrundede FMI, at udbuddet ikke var omfattet af direktivet, idet der ikke fandtes et rimeligt alternativ, og at den direkte tildeling var hjemlet i TEUF (Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde) artikel 346, stk. 1, litra b), da væsentlige sikkerhedsinteresser gjorde det påkrævet at fravige sædvanlige udbudsretlige principper.

Fayard A/S klagede til Klagenævnet for Udbud (Klagenævnet) og gjorde gældende, at tildelingen af kontrakten ikke kunne ske ved brug af TEUF  art. 346, idet tildelingen til konsortiet, som ikke råder over et dansk skibsværft, ikke sikrer uafhængighed af udenlandske underleverandører, hvorfor selve formålet med den påberåbte undtagelsesbestemmelse ikke blev opfyldt ved den direkte tildeling.

Det blev endvidere gjort gældende, at FMI havde overtrådt principperne om gennemsigtighed og ligebehandling, idet kontrakten ikke har været konkurrenceudsat på det nationale marked, at betingelsen om ”nødvendighed” for at anvende undtagelsesbestemmelsen TEUF art. 346, stk. 1, litra b) ikke var opfyldt, samt at formålet kunne opnås ved mindre indgribende foranstaltninger. 

Ved en delkendelse af 13. juni 2022 havde Klagenævnet i sagen truffet en beslutning om, at klagen ikke blev tillagt opsættende virkning, da betingelsen om fumus ikke var opfyldt, hvorfor Klagenævnets udtalelse nedenfor udgør den endelige kendelse i sagen.

Klagenævnet udtaler

TEUF art. 346, der er begrundet i medlemsstaternes væsentlige sikkerhedsmæssige interesser, indebærer, at visse offentlige kontrakter falder helt uden for traktatens anvendelsesområde, herunder EU’s udbudsregler.

Klagenævnet har på baggrund af anskaffelsens karakter samt formål fundet, at betingelserne for at undtage udbud efter TEUF art. 346 er opfyldt, idet der er tale om krigsmateriel, og at fællesmarkedet for varer, som ikke er bestemt specielt til militære formål, ikke påvirkes, samt at væsentlige sikkerhedsinteresser i dette tilfælde retfærdiggør nationalitetsdiskrimination.

Klagenævnet udtaler endvidere, at det forhold, at den danske totalleverandør vil få behov for anvendelse af underleverandører (her ét skibsværft), ikke fører til, at formålet bag TEUF art. 346 ikke kan opfyldes, idet overholdelse af nationale sikkerhedsinteresser vil kunne sikres i kontraktgrundlagets krav til underleverandørerne. Klagenævnet fandt derfor ikke, at ordregiver med sin direkte tildeling til konsortiet havde handlet i strid med formålet med den påberåbte undtagelsesbestemmelse, og at undtagelsesbestemmelsen derfor ikke kunne finde anvendelse. 

Klagenævnet fandt ikke anledning til at afvise ordregivers vurdering af, at der ikke er grundlag for at skabe en national konkurrence om opgaven, og at der alene var én aktør, som kunne varetage opgaven vedrørende design og våbenintegration. 

I forhold til klagers påstand om, at den manglende nationale konkurrenceudsættelse var i strid med de grundlæggende EU-principper om gennemsigtighed og ligebehandling, og påstanden om, at man kunne have opfyldt formålet bag undtagelsen i TEUF 346 med mindre indgribende foranstaltninger, fandt Klagenævnet ligeledes ikke, at der var noget at komme efter.

Dette begrundes bl.a. i, at såfremt et indkøb er undtaget udbud med henvisning til TEUF 346, hvorefter indkøbet falder helt uden for traktatens anvendelsesområde, vil man ikke kunne påberåbe sig traktatens grundlæggende principper.

Klagenævnet tog således ingen af klagers påstande til følge.  

Bird & Birds kommentarer

En medlemsstats beslutning om at anvende TEUF art. 346 til at undlade udbud efter EU-reglerne skal være begrundet i nationale sikkerhedsinteresser.

Selv om der er tale om en undtagelsesbestemmelse, er de enkelte medlemsstater overladt en betydelig skønsmargin i vurderingen af, om dette er tilfældet.

Det påhviler ordregiver at løfte bevisbyrden for, at betingelserne i undtagelsesbestemmelsen er opfyldt, sagligt begrundet samt dokumenteret.

I nærværende sag var der for så vidt enighed mellem parterne om, at man lovligt ville kunne lave nationalitetsdiskrimination med hjemmel i TEUF art. 346, idet man på dette område - for at beskytte væsentlige sikkerhedsinteresser - ikke skulle være afhængig af udenlandske leverandører.

At Klagenævnet med denne enighed in mente finder, at FMI i sit skøn om hvordan denne udbudsundtagelse skal forvaltes, ikke har handlet i strid med traktaten, kommer næppe som nogen overraskelse, idet Klagenævnet også tidligere har vist en vis tilbageholdenhed, når det kommer til prøvelsen af indkøb inden for forsvars- og sikkerhedsområdet.

Kendelsen er, for så vidt angår Klagenævnets accept af ordregivers vide skønsbeføjelse i nationale sikkerhedsinteresser, og for så vidt angår princippet om, at undtagelsen i TEUF art. 346 i det hele gør op med de ”almindelige” traktatbaserede regler, i øvrigt i fuld overensstemmelse med tidligere praksis på området (f.eks. kendelse af 27. august 2018, Saab Dynamics A/S mod FMI, og dom af 30. september 2003 fra Retten i Første Instans (Fiocchi Munzioni SpA mod Kommissionen).

Sidstnævnte princip er som sådan en logisk følge af, at hvis man med undtagelsesbestemmelsen i TEUF art. 346 lovligt kan gennemføre et indkøb på rent national basis, har man de facto frataget indkøbet dets grænseoverskridende karakter, som er hele traktatens formål, hvorfor traktaten og de heri indbyggede principper heller ikke kan påberåbes.

Thomas Thorup Larsen er advokat hos Bird & Bird.