Advokaternes kommentar:
Kontraktværdi var ansat for lavt – indgåede kontrakter for 4 år erklæres for uden virkning

Køge Kommune inviterede den 14. februar 2022 tre aktører til at afgive tilbud på to kontrakter med hjemmel i servicelovens § 83. Kontrakterne løb i en 4-årig periode og omhandlede støtte til visiterede borgeres bestilling af dagligvarer samt leverancer heraf, hvilket er en del af kommunernes forpligtelser efter den sociale servicelov.

Efter tildeling og indgåelse af kontrakter indgav Intervare A/S (”IV”), der var kommunens tidligere leverandør af ydelsen, klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at kommunen ikke kunne have indgået kontrakterne uden foregående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, idet kontrakternes værdi var over den daværende tærskelværdi på 5.588.175 kr.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet lægger indledningsvis til grund i sin kendelse fra 12. maj 2023, at den omhandlende ydelse blev leveret på kommunens vegne som følge af en lovforpligtelse om at levere madservice. Selv om borgerne var de umiddelbart begunstigede, havde kommunen dermed en økonomisk interesse i ydelsen, hvorfor der var tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt omfattet af udbudsreglerne, her light-regimet.

Om selve kernen af kendelsen - kommunens værdiansættelse af kontrakterne – henviser Klagenævnet til udbudslovens § 30, hvorefter en ordregiver ved vurderingen af kontraktværdi skal foretage et sagligt skøn, hvilket kræver iværksættelsen af nødvendige og tilstrækkelige undersøgelser.

Det udtales i forlængelse heraf, at skønnet skal foretages efter en forsigtig vurdering, hvorfor en vis grad af usikkerhed omkring, hvorvidt kontraktens værdi overstiger tærskelværdien, medfører, at kontrakten skal udbydes.

Endvidere henviser klagenævnet til sin tidligere praksis, hvoraf følger, at ordregivers således forsigtige skøn stadig vil kunne tilsidesættes, såfremt det er baseret på en grundlæggende forkert præmis.

Om det konkret udøvede skøn bemærker klagenævnet herefter, at kommunen i sin beregning af værdi havde anvendt den historiske leveringsfrekvens for dagligvarer for de seneste 12 måneder svarende til ca. 43 leveringer pr. år, men at leveringsfrekvensen i den nye kontrakt i forhold til evalueringen imidlertid var højere (52 leveringer om året). Kommunens skøn hvilede derfor på en grundlæggende forkert præmis.

Herefter vurderer klagenævnet, om kommunen havde foretaget de nødvendige og tilstrækkelige undersøgelser.

Her bliver det indledningsvis konstateret, at de bydende havde tilbudt priser på henholdsvis 7.221.760 kr. og 6.507.904 kr., hvilket var mere end dobbelt så højt som den af kommunen skønnede kontraktværdi.

Selv om disse værdier væsentligt oversteg tærskelværdien i udbudslovens § 7, var dette dog ikke i sig selv udtryk for, at Køge kommune ikke havde foretaget en saglig vurdering på et fyldestgørende grundlag.

Kommunen havde foretaget sit skøn over værdien baseret på historiske prisoplysninger, og selv om Klagenævnet anerkender relevansen heraf, bemærker nævnet dog, at disse oplysninger sjældent kan stå alene.

Hertil påpeger Klagenævnet, at den anslåede kontraktværdi ifølge kommunen alene var blevet vurderet på baggrund af de historiske priser, som var blevet tilbudt i 2015, og at den daværende leverandør (klager) ikke havde foretaget større prisreguleringer i den 7-årige kontraktperiode

Kommunen havde således ikke inddraget markedsmæssige forhold i sin beregning, herunder de generelle markedspriser og ikke mindst de massive prisstigninger på diesel, hvilket var en afgørende variabel i udregningen af transportomkostninger.

Som følge af ovenstående vurderede klagenævnet, at de historiske prisoplysninger i denne sag ikke kunne udgøre et fyldestgørende oplysningsgrundlag for et velovervejet skøn.

Kommunen havde derfor ikke foretaget de nødvendige og tilstrækkelige undersøgelser for udøvelsen af sit saglige skøn, og på den baggrund fastslog klagenævnet, at kommunen ikke havde løftet bevisbyrden for, at der var grundlag for at undlade udbud.

Kommunen fandtes derfor ikke at have overholdt sin udbudspligt, hvorfor de indgåede kontrakter blev erklæret for uden virkning og derudover blev kommunen pålagt en økonomisk sanktion på 135.000 kr.

Bird & Birds kommentar

Selvom omdrejningspunktet for vores kommentar er et andet, bør det indledningsvist bemærkes, at kendelsen også forholder sig til forståelsen af begrebet ”fritvalgsordning” i medfør servicelovens § 112, stk. 3 og den udbudsretlige vurdering heraf. Udbydere inden for dette felt, bør derfor også læse kendelsen.

Primært er der imidlertid tale om en på alle måder grundig og velskreven kendelse om beregning af kontraktværdi.

Kendelsen kommer med en gennemgang af, hvilke elementer og overvejelser en ordregiver bør inddrage - særligt når man som her står på kanten af tærskelværdien og dermed i teorien kunne have en vis interesse i at komme frem til et lavt beløb, som ikke medfører udbudspligt efter udbudslovens mere proceduretunge regler – i den konkrete sag light regimet i henhold til udbudslovens afsnit III.

I forhold til denne vurdering tager klagenævnet afsæt i den ofte citerede og principielle kendelse af 27. juli 2009, Alfa Laval Nordic A/S mod Odense, samt kendelse af 15. december 2015, Wind People mod Energistyrelsen, og konstaterer, at ordregiveren ved skønnet over kontraktens værdi skal foretage en forsigtig vurdering, og at selv et forsigtigt udøvet skøn vil kunne tilsidesættes, hvis det viser sig at være baseret på en grundlæggende forkert præmis.

I sagen var der ifølge klagenævnet tale om en opgørelse baseret på en grundlæggende forkert præmis, idet det historiske antal årlige leveringer langt fra modsvarede det forudsatte antal årlige leveringer i den udbudte ydelse i henhold til evalueringen.

Selv om man godt kunne hævde - og det gjorde kommunen da også her - at evalueringsmodellens forudsatte antal leveringer ikke nødvendigvis måtte være det samme som det forventede indkøb under aftalen, vil man som ordregiver nok altid have en dårlig sag, hvis man bagefter skal argumentere for, at værdien af kontrakten er en anden.

I vurderingen af en kontrakts værdi i forhold til udbudspligt indgår både optioner og potentielle forlængelser, så i det lys virker det da også rimeligt, at man her inddrager det antal, der af kommunen benævnes ”den maksimale økonomiske belastning pr. leverandør”.

Udover den således grundlæggende forkerte præmis tog klagenævnet også stilling til, hvordan man som ordregiver skal agere, hvis en tilbudsindhentning under tærskelværdien afføder priser, som overstiger tærsklen.

Bevismæssigt er ordregivere altid udfordret, når de modtager priser der væsentligt overstiger tærskelværdien, men, som klagenævnet rigtigt konstaterer, betyder dette forhold ikke i sig selv, at skønnet over kontraktværdien på indhentelsestidspunktet havde været usagligt.

Nævnet bed imidlertid mærke i, at de historiske oplysninger, som kommunen havde brugt til vurderingen, var tilbage fra 2015, og at nettoprisindekset i den mellemliggende periode var steget med 11 %, ligesom prisen på diesel var steget med ca. 33 % i samme periode.

Særligt for ydelser, der sjældent udbydes, eller ydelser, der udbydes for længere perioder, bliver man som ordregiver nødt til at være særlig opmærksom på, hvad der er sket på markedet siden sidst, da disse forhold ikke bare kan være af betydning for de kontraktvilkår, markedet vil byde under, men i sagens natur også, hvad markedet kræver af betaling for disse ydelser.

At de indkomne priser også på dette marked viste markante stigninger, burde have været til at forudsige, og i det lys er det ikke overraskende, at klagenævnet ikke fandt, at kommunen havde foretaget en saglig vurdering af kontraktværdien på et fyldestgørende grundlag.

Kendelsen er værdifuldt bidrag til de meget grundlæggende principper om værdiansættelsen af en kontrakt, som det i tvivlssituationer er helt altafgørende at kende, hvis man ikke bare per automatik vælger at udbyde efter reglerne i udbudslovens afsnit II eller III.

Indlægget er skrevet af Thomas Thorup Larsen, som er partner og advokat i hos Bird & Bird.