Advokaternes kommentar:
Lavere tilbudspris end udbudsmaterialets minimumspris kunne afvises som ukonditionsmæssigt

Boligselskabet AKB København (’Ordregiver’) udbød i oktober 2020 som udbud med forhandling efter udbudsloven en totalentreprisekontrakt om projektering og etablering af 101 almene familie- og ungdomsboliger.

Tildelingskriteriet var ’bedste forhold mellem pris og kvalitet’ vurderet på grundlag af underkriterierne ”Pris (50 pct.)”, ”Kvalitet i løsninger og materialer (30 pct.)” og ”Organisation (20 pct.)”. Forskelsmodellen blev anvendt til at identificere det bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Der var i relation til underkriteriet ”Pris” fastsat et prisinterval, som tilbudspriserne skulle holde sig inden for. Det var angivet, at Ordregiver ikke accepterede priser uden for dette prisinterval. Ordregiver havde fastsat en ”targetpris” på 86,60 mio. kr., og kunne man som tilbudsgiver tilbyde denne pris, ville man få tildelt 8 point. En pris 5 pct. under targetprisen på 82,27 mio. kr. ville modtage 10 point, mens en pris 10 pct. over targetprisen på 95,726 mio. kr., ville modtage 0 point. Point blev udregnet efter en lineær interpolation mellem disse prisintervaller. Det fremgik af udbudsmaterialet, at tilbud over ”maksimum” eller under ”minimum” ville blive afvist om ukonditionsmæssige.

Byggeselskabet Paulsen A/S (’Klager’) havde i forbindelse med det indledende tilbud tilbudt en pris inden for prisintervallet. På baggrund af erfaringer fra første forhandlingsrunde, fjernede Ordregiver herefter nogle ydelser fra tilbudslisten, hvilket medførte, at klager i forbindelse med aflevering af det andet tilbud havde tilbudt en pris lavere end det angivne prisinterval. Ordregiver gjorde på det andet og sidste forhandlingsmøde klageren opmærksom på udbudsbetingelsernes krav til accepterede prisintervaller.

Klagers endelige tilbud indeholdt dog igen en pris lavere end det angivne prisinterval, hvorfor Ordregiver afviste klagers endelige tilbud som ukonditionsmæssigt.

Klager indgav herefter en klage til klagenævnet med bl.a. påstand om, at Ordregiverens evalueringsmodel var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2.

Til støtte herfor angav klager, at det udbudte byggeri i overvejende grad var færdigprojekteret, hvorfor der for tilbudsgiverne kun var en begrænset mulighed for at differentiere sig på de kvalitative underkriterier. Klager mente, at underkriteriet ”Pris” derfor reelt fik en højere vægtning end de angivne 50 pct.

Videre angav klager, at evalueringsmodellen, som følge af reduktionen af den udbudte ydelse efter første forhandlingsmøde, var blevet uegnet.

Slutteligt anførte klager, at Ordregiver ikke havde behøvet at fastsætte minimumsprisen til 82,27 mio. kr., da det på forhandlingsmødet med klager blev gjort klart, at denne havde en meget god opfyldelse af de kvalitative underkriterier. Klager mente derfor, at Ordregiver havde fastsat minimumsgrænsen for højt, idet klager kunne tilbyde meget god kvalitet, men en lavere pris en den fastsatte minimumspris.

Ordregiver havde modsat nedlagt påstand om, at klagen ikke skulle tages til følge. Til støtte herfor anførte Ordregiver, at evalueringsmodellen var klart og gennemsigtigt beskrevet i udbudsmaterialet, var i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet og egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Klager nedlagde også subsidiært påstand om, at Ordregiveren havde overtrådt bl.a. udbudslovens § 62, stk. 1 og/eller § 145, stk. 3 ved ikke at angive kriterierne for udvælgelsen af de prækvalificerede i udbudsbekendtgørelsen. Dette indlæg vil dog fokusere på den første, påstand, hvorfor sidstnævnte ikke vil blive behandlet.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet lagde til grund, at evalueringen blev foretaget efter en på forhånd fastlagt metode, som gjorde det klart, hvordan identifikationen af tilbuddet med det bedste forhold mellem pris og kvalitet skulle ske.

Det stod altså klart beskrevet i udbudsmaterialet, at Ordregiver anvendte en forskelsmodel til at bestemme det bedste forhold mellem pris og kvalitet, ligesom selve sammenstillingen af underkriterierne var klart beskrevet.

Evalueringen af de kvalitative underkriterier skulle evalueres efter en i udbudsbetingelsernes beskrevet sproglig skala, og det fremgik også, at evalueringen af underkriteriet ”Pris” ville blive vurderet i henhold til den angive ”targetpris”-pointmodel.

Klagenævnet udtaler herefter, at det, på trods af ændringen af tilbudslisten, har stået tilbudsgiverne klart, hvordan og i hvilket omfang de skulle optimere deres tilbud, og herunder sikre at aflevere et konditionsmæssigt endeligt tilbud.

Hvis ændringen af tilbudslisten betød, at tilbudsgivers pris blev lavere end den fastsatte minimumspris, har det ud fra udbudsbetingelsernes formulering stået tilbudsgiverne klart, at optimering af tilbuddet skulle ske via de to kvalitative underkriterier for at øge prisen og dermed afgive en pris inden for det fastsatte prisinterval.

Klagenævnet udtalte slutteligt, at der på forhandlingsmødet med klager netop blev henvist til det accepterede prisinterval, ligesom klagenævnet ikke fandt grundlag for at fastslå, at den fastsatte minimumspris var usaglig, eller underkriteriet ”Pris” reelt blev tillagt en højere vægtning end 50 pct.

Klagenævnet konkluderede, at der på det foreløbige grundlag ikke var udsigt til, at Klagers påstand ville blive taget til følge. Klagen blev som følge heraf ikke tilkendt opsættende virkning. Klageren har dog imidlertid efterfølgende tilbagekaldt klagen.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen er et eksempel på en anvendelse af forskelsmodellen til identifikation af det bedste forhold mellem pris og kvalitet, herunder også ”targetpris”-pointmodellen til evaluering af underkriteriet ”Pris”.

Klagenævnet har også tidligere behandlet en sag om netop denne problematik, hvor pointfordelingen i forbindelse med underkriteriet ”Pris” afgøres på baggrund af et på forhånd fastsat prisinterval.

Her blev man dog ikke afvist som ukonditionsmæssig, såfremt tilbuddet ikke holdt sig inden for prisintervallet. I sagen, som kan læses her, havde klager også tilbudt en pris lavere end den angivne pris, som skulle udløse maksimum point.

Klagenævnet gjorde i den forbindelse klart, at evalueringsmodellen ikke konkret var egnet til at sikre det økonomisk mest fordelagtige tilbud, idet modellen ikke tog højde for, at klagerens tilbudspris var lavere end den tilbudspris, der ifølge modellen udløste maksimumpoint. Klager havde tilbudt en pris to mio. kr. lavere end den vindende tilbudsgiver, og dermed mere end 20 pct. billigere.

Det indebar at tilbudte priser under det fastsatte prisinterval fra 28 mio. kr. til 38 mio. kr. ville få maksimumpoint, uanset hvor meget lavere end 28 mio. de var. Modellen havde således ikke været i stand til at afspejle en betydelig forskel i prisen på de to tilbud og var dermed ikke egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Modellen i denne kendelse medførte dog ikke ukonditionsmæssighed for et tilbud, der var 2tomio. lavere end 28 mio. kr., hvorfor ordregivers tildeling af det samme pointtal for 26 mio. kr. og 28. mio. kr. var i strid med ligebehandlingsprincippet.

Kendelsen understreger igen vigtigheden af, at en valgt evalueringsmodel beskrives klart og tydeligt i udbudsmaterialet, ligesom modellen også skal være konkret anvendelig til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Anvendelse af en ”targetpris”-model, med et spænd på hver side, kan være en fordel for Ordregivere, der i forvejen har et fastlagt budget til en opgave. Ved at sætte krav om, at tilbuddet afvises som ukonditionsmæssigt, såfremt tilbuddet ikke holder sig inden for det fastsatte interval, giver man tilbudsgiverne mulighed for at optimere kvaliteten, men samtidig holde sig inden for den forventede pris. Dette gør også, at egentlige ”lavpristilbud” kan sorteres fra og man kan minimere risikoen for ”løndumping”, etc.

Brugen af en sådan ”mindstepris” kræver dog, at modellen er velbeskrevet, at den er saglig, og at den – uagtet denne indblanding i tilbudsgivernes prissætning – fortsat er konkret anvendelig og i overensstemmelse med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Man skal dog være varsom som ordregiver, inden man vælger at bruge den, for man risikerer selvsagt at betale overpris, hvis man ikke er i besiddelse af tilstrækkeligt retvisende oplysninger om prissætningen og indholdet af det, man som ordregiver skal indkøbe.

Mikkel Taanum og Celine Kirkelund Opstrup er advokater hos Bird & Bird