Advokaternes kommentar:
Ordregivers annullation af en udbudsproces skal være reel og sagligt funderet

Klagenævnet for udbud har i en sjælden kendelse vurderet kravet om, at en begrundelse for en annullation af et udbud skal være saglig. Klagenævnet tog også stilling til brugen af udbudslovens bestemmelse om indkøb uden udbud ved tvingende grunde. 

I august 2020 udbød Region Hovedstaden og Region Midtjylland en rammeaftale om arbejdsbeklædning til akutberedskabet som et offentligt udbud efter udbudsloven. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. 

Kontrakten blev tildelt Hoffmann Firmatøj A/S (”Hoffmann”). En forbigået tilbudsgiver, Dansk Uniform (”Klager”), som også havde afgivet tilbud, rettede herefter henvendelse til regionerne og gjorde gældende, dels at Hoffmanns tilbud var ukonditionsmæssigt, idet Hoffmann ikke opfyldte to mindstekrav, dels at der var fejl i evalueringen af tilbuddene. 

Det var et mindstekrav, at alle uniformsdele skulle kunne leveres i størrelserne XS-XXL, og det var et mindstekrav, at strømper skal kunne leveres i alle størrelser mellem str. 36 og 47, og i det omfang, at størrelserne blev tilbudt i intervaller, f.eks. str. 38-40, måtte hvert interval dog ikke spænde over mere end 4 størrelser.

Regionerne havde lagt til grund, at de to mindstekrav; et om størrelser på uniformsdele og et om størrelser på strømper, jf. ovenfor, var overholdt, da Hoffmann havde svaret ”ja” til opfyldelse af de omstridte krav. 

Hoffmann havde, som en del af deres tilbud, fremsendt produktdatablade for både uniformsdelene og strømperne, hvoraf det kunne læses, at størrelsesintervallerne ikke omfattede alle de i mindstekravene efterspurgte størrelser – XS var således udeladt – og for strømperne, var størrelsesintervallerne mere end 4 størrelser – helt op til 8. Produktdatabladene skulle bruges i vurderingen af ”kvalitet og funktionalitet”. 

Mindre end en uge efter henvendelsen fra Klager meddelte regionerne, at tildelingen af kontrakten ville blive aflyst, idet der var fundet fejl i udbudsmaterialet. Begrundelsen blev, efter anmodning fra Klager, uddybet med henvisning til, at kravspecifikationen var fejlbehæftet, så regionerne ikke havde kunne opnå den forventede kvalitet på den tilbudte beklædning. Begrundelsen blev senere i forløbet ændret til et behov om ”overholdelse af brancheorganisationens krav”. 

Region Midtjylland meddelte imidlertid kort herefter, den 1. december 2020, at denne region havde valgt at indgå kontrakt direkte uden udbud med Hoffmann om levering af uniformsgenstande til deres nytilkommende mandskab efter udbudslovens regler om indkøb under tvingende omstændigheder. 

Klager indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud (”Klagenævnet”). 

Klager gjorde gældende, at regionernes begrundelse for annullationen af udbuddet ikke reelt var begrundet i fejl i udbudsmaterialet, idet udformningen af kravspecifikationen ikke gav anledning til, at der ikke kunne være opnået den rette kvalitet. Region Hovedstaden bestred, at annullationen var foranlediget af Klagers henvendelse. 

Region Midtjylland erklærede sig enig i Region Hovedstadens vurderingen af, at kravspecifikationen kunne have været formuleret mere hensigtsmæssigt, men Region Midtjylland mente dog, at der godt kunne ske lovlig tildeling på baggrund af kravspecifikationen. 

Klagenævnet udtaler

Det følger af EU-Domstolens og Klagenævnets praksis, at ordregiveren efter de udbudsretlige regler ikke har en kontraheringspligt. Det følger imidlertid af udbudslovens § 171, stk. 6, jf. stk. 1. nr. 5, at en ordregiver skal angive en begrundelse for, hvorfor en udbudsprocedure er annulleret. Ordregiver er berettiget til at annullere et igangværende udbud, såfremt annullationen ikke forfølger et formål, der er i strid med ligebehandlingsprincippet eller på anden måde er usagligt. 

Klagenævnet fastslog indledningsvist, at regionerne i fællesudbuddet var ”den ordregivende myndighed”, og at Region Midtjylland derfor var bundet af Region Hovedstadens dispositioner under fællesudbuddet. Klagenævnets vurdering af annullationens lovlighed blev imidlertid kompliceret af det faktum, at de to ordregivende regioner havde vurderet situationen forskelligt. 

Klagenævnet delte ikke regionernes konditionsmæssighedsvurdering af tilbuddet fra Hoffmann. De to mindstekrav, som Klagers henvendelse drejede sig om, var ikke opfyldt ifølge de produktdatablade, som skulle ledsage tilbuddene. Klagenævnet afviste regionernes forklaring om formålet med produktdatabladene ikke var at konstatere overholdelse af mindstekrav, men skulle bruges til den kvalitative vurdering, med henvisning til, at alle oplysninger, der modtages og vedlægges som en del af et tilbud skal inddrages i vurderingen af mindstekravs opfyldelse. 

Regionerne var såmænd ikke forpligtede til at undersøge Hoffmanns ja-besvarelse, men skulle på baggrund af Klagers henvendelse, have undersøgt Hoffmanns tilbud nærmere, konstateret den manglende konditionsmæssighed, og afvist dette tilbud som ukonditionsmæssigt. 

Klagenævnet fandt herefter, at Klager havde løftet bevisbyrden for, at annullationen reelt var begrundet i det vindende tilbuds ukonditionsmæssighed. Dette blev understøttet af den tidsmæssige sammenhæng mellem Klagers henvendelse af den 18. november 2020 og Regionernes annullation af udbuddet af den 23. november 2020, sammenholdt Region Midtjyllands direkte indkøb uden udbud hos Hoffmann af den 1. december 2020. 

Klagenævnet tog herefter Klagers påstand til følge, hvilket omfattede annullation af Regionernes aflysning af udbuddet, da aflysningen var sket uden saglig grund. 

Klagenævnet erklærede derudover kontrakten, som Region Midtjylland havde indgået med Hoffmann, for uden virkning. Region Midtjylland blev pålagt en økonomisk sanktion på kr. 100.000, da klagenævnet fandt, at betingelserne for anvendelse af udbudslovens regler om indkøb under tvingende omstændigheder i § 80, ikke var til stede. 

Bird & Birds kommentar

Det er ikke særligt tit, at en ordregivers annullation af et udbud bliver genstand for en klage, og det er da fortsat den altoverskyggende hovedregel, at en ordregiver har et meget bredt skøn i forhold til annullation, og at en ordregiver ikke har en kontraheringspligt. 

I kendelsen angiver Klagenævnet da også, at Regionerne kunne have annulleret udbuddet med henvisning til manglende konkurrence. Det kunne de have gjort, da tilbuddet fra Hofmann var ukonditionsmæssigt, og der dermed kun havde været en tilbageværende tilbudsgiver. En annullation med ”manglende konkurrence” som begrundelse havde, som Klagenævnet anfører: 

”En annullation af udbuddet begrundet med henvisning til en sådan ukonditionsmæssighed, som ville medføre, at der kun var et antageligt tilbud, ville ikke som udgangspunkt være ulovlig” 

Kendelsen bekræfter, at ordregivers begrundelse for aflysning af en udbudsprocedure skal være reel og båret af saglige hensyn, idet begrundelsen er utilstrækkelig, hvis den forfølger et formål, der er i strid med ligebehandlingsprincippet eller i øvrigt er usagligt.

I den konkrete sag var der tale om, at to regioner i deres vurdering af en kravspecifikation i et fællesudbud var kommet til diametralt forskellige slutninger, idet den ene region havde konkluderet, at der – trods nogen uhensigtsmæssigheder – kunne ske lovlig tildeling på baggrund af kravspecifikationen, mens den anden region mente, at udbuddet måtte aflyses, da regionerne ikke kunne opnå den forventede kvalitet på anskaffelsen. Den sidste region ændrede desuden sin begrundelse for aflysningen af udbudsprocessen efter korrespondance med klageren. 

Der var altså flere momenter, der indikerede, at regionerne ikke havde givet en reel begrundelse for aflysning af udbuddet, samt at aflysningen skete på et usagligt grundlagt. Kendelsen er ikke en ændring af praksis – det har altid været uberettiget at aflyse et udbud uden en saglig grund, men det er værd at huske, at man som ordregiver aflyser med den reelle begrundelse, der i øvrigt – som altid - skal være båret af saglige hensyn. 

Retsvirkningen af Klagenævnets afgørelse om den usaglige annullation har formentlig kun relevans i forhold til spørgsmålet om erstatningsansvar, da Klagenævnet ikke kan omgøre beslutningen eller tvinge ordregiverne til at indgå en aftale med Klager. Klagers adgang til erstatning vil dermed formentlig udmønte sig i erstatning for negativ kontraktsinteresse. Erstatning for positiv opfyldelsesinteresse – altså at Klager skulle stilles som om Klager havde fået kontrakten – synes at være mere tvivlsom. Dette skyldes særligt Klagenævnets udtalelser om, at regionerne kunne have aflyst udbuddet på sagligt grundlag med henvisning til manglende konkurrence, da der i sagen alene var ét konditionsmæssigt tilbud. De indklagede regioner vil kunne anføre dette til støtte for, at Klager ikke ville have fået kontrakten, uanset Klagenævnets kendelse.  

Dette spørgsmål vil muligvis blive afklaret på et senere tidspunkt, som følge af Klagers forbehold om at fremsætte erstatningskrav.

Mikkel Taanum og Chris Bruus Christensen er advokater ved Bird & Bird