Advokaternes kommuntar:
Tre uheldige fejl kostede Evida udbuddet – Klagenævnet tillagde klagen opsættende virkning

I en kendelse fra Klagenævnet for Udbud af 27. februar 2026 tager klagenævnet stilling til tre centrale udbudsretlige spørgsmål: (i) om et kontraktvilkår vedrørende betalingsfrist på 60-90 dage, der er i strid med renteloven, dermed også er en overtrædelse af udbudslovens § 2, (ii) hvornår udbudte delaftaler reelt skal klassificeres som rammeaftaler, og (iii) om brugen af producentnavne i tekniske specifikationer er i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 60, stk. 4.

Kendelsen gik ud på at tillægge klagen opsættende virkning, og ordregiver har efterfølgende annulleret udbuddet, men kendelsen indeholder en række principielle og praktisk vigtige udtalelser.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Faktum

Ordregiveren i sagen er Evida Service A/S (”Evida”), der driver og vedligeholder den danske gasinfrastruktur. I september 2025 iværksatte Evida et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende indkøb af såkaldte BMR-stationer, der anvendes til kontrol og sikring af kvaliteten af biogas, som indføres i gasnettet. Udbuddet var opdelt i to delaftaler med en samlet anslået kontraktværdi på 110 mio. kr. eksklusive moms.

En eksisterende leverandør Elster-Instromet A/S (”Elster”), afgav et indledende tilbud, men tog i den forbindelse forbehold for blandt andet et betalingsvilkår i kontraktudkastet. Efter at Evida fastholdt betalingsvilkåret på et efterfølgende forhandlingsmøde, valgte Elster ikke at afgive revideret tilbud.

I december 2025 traf ordregiveren tildelingsbeslutning til fordel for to andre virksomheder. Elster indgav i januar 2026 klage til Klagenævnet for Udbud og anmodede om opsættende virkning.

Klagers påstande

Elster nedlagde påstande om, at Evida havde handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets grundlæggende principper om proportionalitet, ligebehandling og gennemsigtighed på tre selvstændige punkter.

For det første gjorde Elster gældende, at betalingsfristen på op til 90 dage var uforholdsmæssigt byrdefuld og tillige i strid med renteloven, idet Evida måtte anses for en offentlig myndighed i rentelovens forstand og dermed bundet af den lovbestemte betalingsfrist på maksimalt 30 dage.

For det andet gjorde Elster gældende, at de udbudte delaftaler – grundet deres karakter og indhold – reelt udgjorde rammeaftaler, og at Evida i den forbindelse havde undladt at oplyse den maksimale mængde eller kontraktværdi, som ellers efter Elsters opfattelse, var et krav.

For det tredje anførte Elster principalt, at Evida uberettiget havde anvendt producentnavne i de tekniske specifikationer, og subsidiært at de steder, hvor producentnavne var anvendt, ikke konsekvent var efterfulgt af udtrykket "eller tilsvarende".

Klagenævnet udtaler

Betalingsvilkåret – proportionalitet og renteloven

På trods af klagenævnets almindelige praksis, hvorefter de ikke finder sig selv kompetente til at tage stilling til ”ikke-udbudsretlig” lovgivning, fandt klagenævnet, at det i denne sag var kompetent til at vurdere lovligheden af kontraktvilkår i strid med anden lovgivning end udbudsreglerne. Det følger da også af forarbejderne til udbudslovens § 2, at klagenævnet i vurderingen af, om et krav i en udbudt kontrakt er i strid med proportionalitetsprincippet, blandt andet må afklare, om det stillede krav overhovedet er lovligt.

Det centrale spørgsmål var, om Evida er en "offentlig myndighed" i rentelovens forstand, og dermed underlagt reglen om, at en betalingsfrist ikke må overstige 30 dage. 

Klagenævnet lagde vægt på, at Evida er 100 % statsejet, underlagt statens ledelseskontrol, er eneste aktør på markedet og er oprettet med henblik på at varetage almene behov. På dette grundlag konkluderede klagenævnet, at Evida er underlagt rentelovens § 3 b, stk. 1, hvorefter betalingsfristen ikke må overstige 30 dage. 

Da kontrakten opererer med en betalingsfrist på op til 90 dage, havde Evida handlet i strid med proportionalitetsprincippet.

Rammeaftale eller kontrakt?

Klagenævnet henviste til forsyningsvirksomhedsdirektivets definitioner af henholdsvis en kontrakt og en rammeaftale: en kontrakt er en gensidigt bebyrdende aftale om udførelse af arbejde eller levering af varer/tjenesteydelser. Derimod fastsætter en rammeaftale blot vilkårene for fremtidige kontraheringer i en given periode.

Klagenævnet konstaterede, at de gensidige forpligtelser i de udbudte delaftaler kun ville opstå, når Evida konkret afgiver en ordre, og at kontrakten hverken garanterede en minimumsomsætning eller fastsætter et maksimum for de samlede indkøb.

Der var således reelt tale om en aftale, der fastlagde vilkårene for fremtidige kontraheringer, og aftalerne havde derfor karakter af rammeaftaler. Det forhold, at leverandøren ville have eksklusivitet i kontraktperioden, ændrede ifølge klagenævnet ikke ved denne vurdering. 

Da aftalerne er rammeaftaler, burde ordregiveren have angivet en maksimal mængde og/eller kontraktværdi. Et ikke-bindende estimat, som var oplyst i udbudsbekendtgørelsen, var ikke tilstrækkeligt.

Evida havde dermed handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Producentnavne i de tekniske specifikationer

Klagenævnet udtalte overensstemmende med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 60, stk. 4, at anvendelse af producentnavne i tekniske specifikationer som udgangspunkt er forbudt, medmindre kontraktens genstand konkret begrunder det, eller en tilstrækkelig præcis beskrivelse ikke kan gives på anden måde. Ordregiveren bærer bevisbyrden for, at disse forhold er opfyldte.

Klagenævnet fandt, at Evida ikke havde løftet denne bevisbyrde. Det var i klagenævnets vurdering afgørende, at Evida selv havde begrundet producenthenvisningerne med, at de blot var "eksemplificeringer" – en begrundelse, der i sig selv indebærer en indrømmelse af, at en beskrivelse uden at henvise til produktnavne var mulig.

Det blev desuden udtalt, at formålet med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 60, stk. 2, netop er at hindre favoriseringen af visse virksomheder eller produkter. Klagenævnet vurderede, at henvisningen til de specifikke produkter netop indebar en risiko herfor – uanset at henvisningerne efterfølges af ”eller tilsvarende”.

Opsættende virkning

Samtlige betingelser for opsættende virkning var ifølge klagenævnet opfyldt. Først og fremmest lagde klagenævnet til grund, at der med henvisning til udtalelserne vedrørende de tre ovenfor behandlede påstande var udsigt til, at Elsters påstande ville blive taget til følge. 

Klagenævnet fandt angående betingelsen om uopsættelighed, at Elster ikke ville have mulighed for at opnå fuld erstatning efter de almindelige erstatningsregler, da Elster netop undlod at afgive endeligt tilbud som følge af det ulovlige betalingsvilkår. 

Elster var derudover stærkt økonomisk afhængig af ordregiveren, da hele 50% af virksomhedens omsætning kom fra deres nuværende rolle som leverandør af BMR-stationer til Evida. Elster ville således ifølge klagenævnet lide uoprettelig skade, hvis klagen ikke blev tillagt opsættende virkning.

Endelig førte interesseafvejningen ikke til et andet resultat, idet Evida ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at indkøbet ikke kunne afvente et nyt udbud.

Bird & Bird’s kommentar

Kendelsen berører tre spørgsmål, som giver væsentlig fortolkningsvejledning til ordregivere fremadrettet, og som ordregivere bør have klart for øje.

Betalingsvilkår og renteloven

Klagenævnets udtalelse om, at et betalingsvilkår på 60-90 dage er i strid med rentelovens § 3 b, stk. 1, og dermed med proportionalitetsprincippet, da kravet ikke er lovligt, er et væsentligt bidrag til praksis. Klagenævnet præciserer hermed, at proportionalitetsprincippet i udbudslovens § 2 ikke alene gælder for udbudsretlige bestemmelser, men også kan ramme konkrete kontraktvilkår, der er i strid med anden gældende lovgivning – her rentelovens bestemmelser om betalingsvilkår for offentligretlige myndigheder. 

Kendelsen er altså for det første en vigtig fortolkningsvejledning til vurderingen af ordregivere under forsyningsvirksomhedsdirektivets retlige status. Endnu mere interessant er det dog, at klagenævnet ser sig kompetent til at vurdere på lovligheden af ikke-udbudsretlige kontraktvilkår. Det synes da heller ikke at have krævet en særlig dyb analyse for klagenævnet at konstatere indholdet af rentelovens regler for offentlige myndigheder. Efter vores opfattelse skal man derfor ikke forvente, at klagenævnet i øvrigt vil fravige sin faste praksis om ikke at vurdere lovligheden af mere komplicerede kontraktvilkår.

Rammeaftale eller kontrakt – klassificering har konsekvenser

Klagenævnet bekræfter endnu engang, at sondringen mellem rammeaftaler og kontrakter ikke alene beror på, hvad ordregiveren vælger at kalde aftalen, og at det ikke er nok for klassificeringen af aftalen som en kontrakt, at der foreligger en leverings- og aftageforpligtelse på et ubestemt fremtidigt tidspunkt. Det afgørende er i stedet aftalens reelle indhold og funktion. 

Det er op til ordregiveres eget skøn at afgøre, om en udbudt aftale skal klassificeres som en rammeaftale eller en kontrakt. Ordregivere må dog grundigt overveje, om der reelt foreligger en gensidigt bebyrdende aftale med klart afgrænsede forpligtelser om den udbudte ydelse og leveringen heraf.

Er dette ikke tilfældet, vil aftalen skulle klassificeres som en rammeaftale, og ordregiver vil skulle overholde forsyningsvirksomhedsdirektivets krav om en maksimal løbetid på 8 år (for rammeaftale udbudt efter udbudsloven: 4 år), og angive aftalens udtømmende maksimale værdi. 

Rækkevidden af ”Ketner-afgørelsen” synes i det lys at være ganske snæver.

Producentnavne i tekniske specifikationer

Klagenævnets vurdering vedrørende den tredje påstand er også principielt vigtig. Som nævnt i klagenævnets udtalelse, er det ordregiveren der bærer bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende producentnavne er opfyldt. 

Det fremstår afgørende for klagenævnets vurdering, at Evida selv karakteriserede sine producenthenvisninger som "eksemplificeringer". Dette forhold undergraver altså argumentet om, at en præcis beskrivelse ikke kunne lade sig gøre på anden måde. 

Ordregivere bør i forbindelse med tekniske specifikationer nøje overveje, om de tekniske specifikationer virkelig kræver navngivning af specifikke producenter, eller om de ønskede funktioner og egenskaber kan beskrives på anden vis. Ønsker man alligevel at nævne producentnavne, er det afgørende, at dette er nødvendigt og begrundet, og at alle referencer konsekvent efterfølges af "eller tilsvarende". Praksis med at beskrive specifikationer teknisk og derefter anføre, at XX vil leve op til kravene, synes derimod stadig at være en mulighed.

Dette indlæg er skrevet af Mikkel Taanum og Simon Haugaard, som er advokater hos Bird & Bird.