Advokaternes kommentar:
Dokumentation for opfyldelse af standarder var ikke klart beskrevet

Forsvarets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI) udbød den 12. september 2022 en rammeaftale om levering af gymnastikudstyr.

I udbudsmaterialet havde FMI som mindstekrav angivet, at en del af det tilbudte træningsudstyr skulle leve op til en standard fra International Weightlifting Fedration (IWF), enten gennem en IWF-certificering eller ved aflevering af dokumentation for, at udstyret levede op til standarden. FMI havde ikke oplyst, hvilket indhold dokumentationen skulle have.

Fitness Engros afleverede et tilbud, hvori de angav, at tre dele af det tilbudte udstyr opfyldte de specifikationer, der stilles af IWF for at kunne godkende produkterne til anvendelse i konkurrencer i IWF-regi. Derudover havde de vedlagt tilbuddet en erklæring fra den anvendte producent, der angav, at det tilbudte udstyr levede op til kriterierne fra IWF men ikke var officielt IWF-certificerede.

FMI oplyste Fitness Engros, at erklæringen fra producenten ikke var tilstrækkelig dokumentation, til at kunne fastlægge, at udstyret levede op til de samme høje standarder, som hvis det var IWF-certificeret. Herefter bad FMI Fitness Engros om at berigtige deres tilbud, jf. udbudslovens § 159, stk. 5, og aflevere tilstrækkelig dokumentation. Som et eksempel på tilstrækkelig dokumentation nævnte FMI et certifikat eller rapport fra en uafhængig tredjepart f.eks. et vurderingsinstitut. Fitness Engros fremsendte på denne baggrund en erklæring fra en revisor om, at udstyret levede op til IWF’s retningslinjer.

FMI afviste derefter Fitness Engros’ tilbud som ukonditionsmæssigt med henvisning til, at revisorerklæringen ikke var tilstrækkelig dokumentation, da denne kun vurderede størrelserne på produkterne baseret på tegninger og specifikationsdokumenter og ikke havde foretaget en egentlig test af, hvorvidt produkterne levede op til IWF-kriterierne.

Derefter indgav Fitness Engros klage til Klagenævnet for Udbud, bl.a. med påstand om, at 1) IWF-standarden er en privatretlig standard, der ikke kan stilles krav om efter udbudslovens § 41, stk. 1, nr. 2, 2) at Fitness Engros’ dokumentation havde været tilstrækkelig, og dermed at ordregivers afvisning af tilbuddet havde været uberettiget, og 3) at det var uklart, hvordan overholdelsen af IWF-standarden skulle dokumenteres.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. januar 2023, er en fumus-kendelse, der blev til Klagenævnets endelige kendelse, da FMI efter kendelsen valgte at annullere udbuddet. Klagenævnet udtalte, at IWF ikke lever op til udbudsdirektivets definition af begrebet ”standard”, som fremgår af bilag VII, hvorefter en ”standard” er ”en teknisk specifikation, som er vedtaget af et anerkendt standardiseringsorgan til gentagen eller konstant anvendelse, hvis overholdelse ikke er obligatorisk, og som er en [a) international standard, b) europæisk standard, c) national standard.]”

Da IWF ikke har en officiel standardbetegnelse, og IWF, der er en sportsorganisation, ikke er en sådan uafhængig standardiseringsorganisation, udtalte Klagenævnet, at der derfor ikke kan henvise til IWF’s kriterier efter udbudslovens § 41, stk. 1, nr. 2.

Videre udtalte Klagenævnet, at mindstekravene, som de var formuleret, af en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver måtte forstås således, at kravet omfatter de materielle/kvalitative tekniske specifikationer fastsat af IWF – og ikke de processuelle regler for godkendelse og testning. Der var derfor udsigt til, at Fitness Engros ville få medhold i, at FMI’s afvisning af Fitness Engros’ dokumentation, med begrundelsen om at udstyret ikke havde været testet, var i strid med gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet i henhold til udbudslovens § 2.

Klagenævnet vurderede, at det ikke havde været klart, hvad dokumentationen skulle indeholde for at være tilstrækkelig. Der havde ikke været nogle oplysninger i udbudsmaterialet om indholdet af dokumentationen, og først senere i processen stillede FMI krav om, at Fitness Engros skulle indsende certifikat eller rapport fra en uafhængig tredjepart. Klagenævnet udtalte, at der derfor var sket en forskelsbehandling af tilbudsgivere, som havde valgt at betale IWF for at blive certificeret, mod tilbudsgivere, der ikke havde en sådan certificering.

På denne baggrund fandt Klagenævnet, at udbudsmaterialet ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildeling og at der var udsigt til, at klager ville få medhold i sin annullationspåstand. Efter Klagenævnets fumus-kendelse annullerede FMI udbuddet.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen viser, at ordregivere, der ønsker at fastlægge deres tekniske specifikationer gennem henvisning til standarder, skal holde sig til de standarder, der følger af udbudslovens § 41, stk. 1, nr. 2. I tvivlstilfælde må ordregiver foretage en vurdering af, hvorvidt den ønskede standard lever op til definitionen i udbudsdirektivets bilag VII, som værende vedtaget af et anerkendt standardiseringsorgan.

Uanset kendelsens resultat må det dog stadig være muligt at anvende standarder, der ikke hører til § 41, stk. 1, nr. 2, i et udbud. Dette kan, f.eks., gøres ved at indskrive kravene fra standarden direkte i udbudsmaterialet. Dette blev også adresseret af Klagenævnet i kendelsen, hvor der blev udtalt (igen), at ordregiver har et betydeligt skøn ved fastsættelsen af de tekniske specifikationer. I sagen var der ikke grundlag for at antage, at kravet om, at udstyret skulle kunne godkendes til konkurrencer i IWF-regi, i sig selv var usagligt. Derudover indsnævrede kravet ikke konkurrencen, da tilbudsgiverne kunne indlevere alternativ dokumentation.

Det havde derfor formentlig været acceptabelt, hvis FMI havde indskrevet kravene fra IWF-certificeringen i udbudsmaterialet samt angivet, at det skulle dokumenteres, at produkterne levede op til de processuelle regler for godkendelse og testning ifølge IWF. Det var dog et problem, at det ikke var muligt for tilbudsgiverne at udlede dette af udbudsmaterialet, hvor der blot stod, at det skulle dokumenteres, at den tilbudte standard var ”equivalent” til IWF-standarden.

Kendelsen viser derfor også vigtigheden af, at klart definere i udbudsmaterialet, hvilken form for dokumentation, der er tilstrækkelig for at opfylde bestemte fastsatte krav, der ikke falder ind under definitionen af en standard efter udbudslovens § 41, stk. 1, nr. 2. Det skal altså være muligt for en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver, at udlede af udbudsmaterialet, hvad ordregivers krav er.

Som ordregiver bør man derfor tænke grundigt over, hvad der er tilstrækkeligt til at dokumentere opfyldelsen af bestemte krav eller standarder, da ordregiver selv bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet.

Mikkel Taanum er advoktat hos Bird & Bird