Advokaternes kommentar:
Anvendelse af varekurvsmodel i sortimentsudbud er ikke i strid med udbudsloven

En række kommuner, herefter ”Ordregiver”, udbød en rammeaftale med én leverandør vedrørende indkøb af klinisk ernæring og utensilier.

Underkriterieriet pris ville i udbuddet ikke blive evalueret ved en sammentælling af priser på samtlige poster i tilbudslisten, men på grundlag af en repræsentativ varekurv bestående af 41 varer på tværs af de udbudte 12 kategorier med estimeret forbrug.

Ordregiver ville i evalueringen af pris basere denne på priserne for disse 41 varer, hvor ordregiver for hver enkelt tilbudsgiver fandt varer i dennes indsendte tilbudsliste, der var sammenlignelige med de 41 udvalgte varer i ordregivers varekurv.

Tilbudsgiver måtte selv komme med forslag til de 41 produkter i forbindelse med tilbudsafgivelsen, men i sidste ende ville det være ordregivers arbejdsgruppe bestående af udbudskonsulenter og fagpersoner, der fra tilbudsgivernes samlede tilbudslister valgte de 41 sammenlignelige produkter baseret på disse varers type, størrelse, vægt, dimensioner, materiale, holdbarhed, justerbarhed og formål.

Den 30. august 2022 tildelte Ordregiver den udbudte kontrakt til DanuCare ApS, og denne beslutning blev efterfølgende påklaget selvstændigt af to af de andre bydende, som begge bl.a. begrundede klagerne med, at ordregiver havde anvendt en evalueringsmodel for underkriteriet pris, der i evalueringen gav Ordregiver et ulovligt frit valg mellem tilbuddene.

Herudover gjorde den ene klager gældende, at udbudsmaterialet i øvrigt var uklart, og at ordregiver derfor havde handlet i strid med udbudsreglerne, da det i bekendtgørelsen var oplyst, at udbuddet vedrørte én rammeaftale, mens det af udbudsmaterialet fremgik, at der ville blive indgået fire rammeaftaler (en med hver kommune).

Klagenævnets udtaler

Klagenævnet for Udbud fandt i sine kendelser af 5. og 6. januar 2023, at den beskrevne fremgangsmåde for evaluering af underkriteriet pris baseret på en varekurv var lovlig.

Klagenævnet begrundede dette med, at det i udbudsmaterialet var beskrevet, at Ordregiver ville foretage et fiktivt standardindkøb ved at udvælge varer fra tilbudsgivers tilbudsliste, der var sammenlignelige med varerne i den beskrevne varekurv, og at priserne i det fiktive standardindkøb vil udgøre den evalueringstekniske pris.

Klagenævnet anførte, at det var præcist beskrevet i udbudsmaterialet, at afgørelsen af, om en vare var sammenlignelig med varen i varekurven, ville ske på baggrund af en vurdering af de tilbudte varers type, størrelse, vægt, dimensioner, materiale, holdbarhed, justerbarhed og formål.

Disse parametre var således objektivt beskrevet og afhang ikke af de indkomne tilbud på en måde, der beroede på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene, hvorfor Klagenævnet fandt, at evalueringsmodellen var i overensstemmelse med udbudslovens § 45, stk. 2 og § 160, stk. 1.

Klagenævnet fandt dog samtidig, at materialets modstridende oplysninger om, hvorvidt der var tale om et udbud af én fælles rammeaftale med flere ordregivere eller fire separate rammeaftaler med hver sin ordregiver, gjorde udbudsmaterialet uigennemsigtigt og dermed ikke egnet til at danne grundlag for en tildeling, hvorfor tildelingsbeslutningen - trods evalueringsmodellens lovlighed – alligevel blev annulleret.

Bird & Birds kommentar

Afgørelsen fra Klagenævnet er interessant, da den beskæftiger sig med anvendelse af varekurv i et udbud af brede sortimenter.

Den anvendte model var ikke det modigste eksempel herpå - modsat fx en model hvor ordregiver først efter tilbudsafgivelsen beslutter eller fortæller tilbudsgiverne, hvilke varer der vil indgå i vurderingen - men i stedet en variant heraf, hvor tilbudsgiverne fra start var klar over, hvilke af ordregivers varer, der indgik i evalueringen (varekurven), men dog uden sikkerhed for, hvilke varer i tilbudsgivers tilbudte sortiment, der ville blive vurderet som sammenlignelige varer på de konkrete pladser i denne varekurv.

Hvad klagenævnet med en grundig henvisning til udbudslovens forarbejder til hhv. §§ 45 og 160 nu har fastslået, er, at denne variant er lovlig, hvis ordregivers valg af varer på den enkelte tilbudsgivers liste er baseret på objektivt beskrevne parametre og ikke afhænger af de indkomne tilbud på en måde, der beror på ordregivers valg.

Med andre ord er modellen OK, fordi ordregiver ikke havde frit valg til at vælge de relevante produkter efter at have orienteret sig i de indkomne tilbud og/eller baseret på subjektive parametre.

Det er dog værd at bemærke, at Klagenævnet under påstand 1 om materialets generelle gennemsigtighed, jf. udbudslovens § 2 (og dermed ikke under påstand 2 om evalueringsmodellens lovlighed) med henvisning til forarbejderne til § 160, eksplicit bemærker, at det ikke kan anses som et udbudsretligt krav, at ordregiveren i udbudsmaterialet har offentliggjort varekurven, idet offentliggørelsen af varekurven forud for tilbudsfristen kan have negative konsekvenser for den samlede pris og kvalitet i tilbuddene.

Det, klagenævnet her berører, er muligheden for den mere modige varekurvsmodel, hvor man ikke bare tillader ordregiver at udvælge varer fra tilbudsgivers tilbudsliste for nogle i forvejen definerede varelinjer, grupper eller kategorier, men tillader, at tilbudsgiverne af hensyn til konkurrencen på tilbudstidspunktet ikke ved, hvilket varer eller varekategorier de vil blive evalueret på baggrund af.

Selv om Klagenævnet ikke forholder sig til, hvordan en sådan model i praksis skal gennemføres, kan det måske give fremtidige ordregivere af sortimentsudbud blod på tanden, at Klagenævnet på dette punkt synes at være enige med de betragtninger, som fremgår af udbudslovens forarbejder.

I den konkrete sag må det for fuldstændighedens skyld tilføjes, at den af nævnet nu konkret godkendte model i praksis var mindre indgribende end ordlyden lagde op til, men at dette ikke blev fremhævet af Klagenævnet som afgørende.

I den konkrete anvendelse af modellen var ordregiver med få undtagelser (og disse alene med negativ konsekvens for den vindende tilbudsgiver) rent faktisk ikke uenige i tilbudsgivernes valg af, hvilke 41 produkter fra deres tilbudslister der var ”sammenlignelige” med ordregivers varekurv, og som derfor skulle danne grundlag for evalueringen af de tilbudte priser.

Havde ordregiver været overvejende uenig med en eller flere af de bydende med den konsekvens, at ordregiver selv havde fundet 41 sammenlignelige produkter, og havde denne uenighed måske endda haft afgørende betydning for, hvem rammeaftalerne skulle tildeles til, kan det ikke afvises, at dette kunne have rykket ved kendelsen – om ikke andet så i forhold til, om de objektive kriterier for udvælgelse var anvendt korrekt i de konkrete tilfælde.

..oo00oo..

Ovennævnte er den vigtigste læring fra kendelserne, men for de mere udbudsinteresserede er der to yderligere pointer, som man godt kan hæfte sig ved.

For det første valgte Klagenævnet trods modellens lovlighed at annullere tildelingsbeslutningen og finde udbudsmaterialet uegnet, da materialet indeholdt modstridende oplysninger om, hvorvidt der var tale om et udbud af én fælles rammeaftale med flere ordregivere eller fire separate rammeaftaler med hver sin ordregiver.

Udbudsmaterialet var utvivlsomt ikke entydigt på dette punkt, og i praksis vil forskellen på de to situationer godt kunne udgøre en forskel i den samlede indkøbsvolumen, når hver kontrakt således fx har sin egen selvstændig option på forlængelse efter 2 år.

Med fire selvstændige aftaler vil den vindende tilbudsgiver som alternativ til ingen forlængelse eller forlængelse med alle fire kommuner altså også kunne ”risikere”, at en forlængelse vedrører én, to eller tre kommuner, ligesom også misligholdelse som udgangspunkt må skulle vurderes særskilt. 

Det fremgik ikke af kendelsen, at en eneste af de bydende havde stillet spørgsmål hertil, så enten var disse - trods de klare uoverensstemmelser i materialets ordlyd - ikke i tvivl om, hvad der mentes, eller også var det ikke af afgørende betydning for i hvert fald deres tilbudsafgivelse.

Det kan ikke udelukkes, at dette kunne være af afgørende betydning for andre markedsaktørers interesse i udbuddet, men alligevel kan man efter vores opfattelse med rette synes, at Klagenævnets annullation på dette grundlag forekommer en smule streng.

Det andet interessante punkt er, at Klagenævnet nøjedes med at annullere tildelingen, og med henvisning hertil undlod at tage stilling til en påstand om annullation af selve udbuddet, selv om Klagenævnet som anført fandt, at selve udbudsmaterialet måtte anses som uegnet for en lovlig tildeling.

Dette begrundede Klagenævnet med, at når ”beslutningen om, hvem der skal indgås kontrakt med, er truffet, vil den relevante sanktion for Klagenævnet være med hjemmel i § 13, stk. 1, nr. 2, at annullere beslutningen om at indgå kontrakt med den pågældende tilbudsgiver. Da Kommunerne ikke herefter kan fortsætte eller genoptage udbuddet, har det ikke nogen mening, at Klagenævnet annullerer det afsluttede udbud.”

Uanset udsagnets kategoriske karakter skal det nok forstås i lyset af den for sagen særlige situation, nemlig at kommunerne, da klagen ikke fik opsættende virkning, allerede havde underskrevet kontrakterne, hvorfor en annullation af tildelingen, jf. udbudslovens § 185, aldrig ville kunne medføre en genoptagelse af udbuddet.

Ved en forkert evaluering ville en kendelse herom inden indgåelsen af kontrakt, jo modsætningsvis ikke forhindre en genoptagelse af evalueringen efterfulgt af en ny tildeling, hvorfor Klagenævnet i den situation stadig vil skulle tage selvstændig stilling til, om selve udbuddet derfor skulle annulleres, jf. påstand 7 i kendelsen af 6. januar 2023.

Thomas Thorup Larsen og Nanna Krabbe er advokater hos Bird & Bird.