Advokaternes kommentar:
Én lille post med stor effekt

Sagen ved Klagenævnet for Udbet vedrører udbud af et anlæg til distribution, opvask og servicehåndtering på et hospital. Udbuddet blev gennemført som et udbud med forhandling med tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor kriterierne hver især vægtede 50 pct.

Ordregiver havde i sin beskrivelse af underkriteriet ”Pris” angivet vægtninger på enten 50 pct. og 100 pct. undtagen for en enkelt post ”Ordregivers estimat af omkostninger til evt. ændringer af eksisterende installationer og bygningskonstruktioner…”, hvor der ikke var tilknyttet hverken vægtning eller øvrige instruktioner ift. beregningen.

Klager gjorde gældende, at evalueringen af underkriteriet pris var uklart beskrevet, idet summen af vægtningerne samlet set udgjorde 450 pct., og idet den manglende vægtning skabte uklarhed i strid med de udbudsretlige principper.

Heroverfor påpeger Region Hovedstaden, at en sådan fremgangsmåde må være en fejlslutning fra klagers side, idet udbudsreglerne ikke stiller krav om, at vægtningerne skal summeres til 100 pct., og at der var tale om selvstændige poster fremfor delkriterier.

Regionen gjorde endvidere gældende, at den ikke-vægtede post skulle indgå i sin helhed, og at dette måtte anses for åbenlyst for en almindeligt oplyst professionel tilbudsgiver, når intet andet var anført i udbudsmaterialet.

Desuden påpegede Region Hovedstaden, at posten ikke havde haft en konkret betydning for tildelingen, idet omkostningerne var vurderet identiske for de to tilbudsgivere, hvorfor posten ikke havde haft betydning for tildelingsbeslutningen.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet finder i sin kendelse ikke, at den valgte fremgangsmåde, hvor de enkelte poster i opgørelsen af de samlede økonomiske konsekvenser (ordregivers totalomkostninger) indgår med en vægt på 50 eller 100 pct., indebærer, at evalueringsmodellen er i strid med udbudslovens § 160.

Klagenævnet finder derimod, at det er uklart, med hvilken vægt posten ”Ordregivers estimat af omkostninger til evt. nødvendige ændringer af eksisterende installationer og bygningskonstruktioner […]” indgår i den samlede opgørelse af regionens totalomkostninger, herunder om posten vægtes med 50 eller 100 pct., ligesom de øvrige poster, eller med en helt anden vægtning.

Med direkte henvisning til regionens anbringende om tilbudsgivernes mulighed for at gennemskue modellen, anfører klagenævnet, at en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ikke ville lægge til grund, at hele posten indgår (vægter 100 pct.)”.

For så vidt angår den af klager nedlagte annullationspåstand, finder klagenævnet ikke, at Region Hovedstaden havde fremlagt nærmere dokumentation for, at omkostningerne ville være identiske for de to tilbudsgivere, og at posten derfor ikke havde haft betydning for tildelingsbeslutningen.

Efter karakteren af den begåede fejl, og da det således ikke med sikkerhed kunne lægges til grund, at den begåede fejl har været uden betydning for udfaldet af bedømmelsen af tilbuddene, tager klagenævnet også annullationspåstanden til følge.

Bird & Birds kommentar

Den første del af Klagenævnets afgørelse fremstår åbenbart rigtig, idet der ikke findes et krav om, at pris-poster, der indgår i en beregning af totalomkostninger, skal kunne summeres til 100 pct. Det er klart, at beskrivelsen af beregningen skal være klar og præcis, men der er ingen specifikke udbudsretlige krav til en summering heraf.

Dog fremstår anden del af kendelsen vedrørende den manglende angivelse af vægtning af omkostninger en kende hård.

Det er i vores optik ikke usædvanligt, at en sådan manglende vægtning ville kunne forstås som, at posten skal indgå med 100 pct. i den samlede beregning. Dette både henset til karakteren af den konkrete post, som udgjorde en form for kapitalisering af løsningens nødvendige ændringer, og den sædvanlige praksis omkring kapitaliseringer, hvor disse fuldt medtages.

Det fremgår ikke af kendelsen, at dette forhold har været genstand for et spørgsmål under udbuddet, hvilket umiddelbart taler for, at der ikke har været uklarhed for tilbudsgiverne herom – i hvert fald ikke før efter modtagelsen af et afslag.

Det er i sagen uklart, hvorfor regionen ikke havde gjort mere ud af at dokumentere sin påstand om, at posten havde været uden konkret betydning for evalueringen, og det kan derfor ikke afvises, at usikkerheden ikke havde medført annullation, hvis regionen havde kunnet dokumentere, at inddragelsen af posten og vægtningen heraf vitterligt ikke havde haft nogen betydning for udbuddets udfald.

Klagenævnet synes normalt at være lydhøre over for en sådan argumentation, men det kan være, at man – i lyset af manglende dokumentation – ikke fandt påstanden om manglende betydning sandsynlig.

At regionen begrunder påstanden med, at omkostningerne på denne post ville være ”identiske”, lyder i hvert fald som en teknisk fejlslutning fra regionens side, når man som her bruger den velkendte evalueringsmetode for pris, hvor tilbudsgiverne opnår point baseret på, hvor meget man er forholdsmæssigt dyrere end den billigste tilbudsgiver.

I en sådan model vil identiske tillæg til de samlede tilbudssummer jo netop medføre, at den forholdsmæssige afstand mellem tilbudssummerne ændres, hvorfor inddragelsen af identiske tillæg burde have fået en betydning for pointscoren på underkriteriet pris for visse tilbudsgivere, men muligvis ikke for, hvem der vandt samlet set.

Indlægget er skrevet af Cecilie Hald og Thomas Thorup Larsen er advokater hos Bird & Bird.