Advokaternes kommentar:
EU-Domstolen har skabt yderligere klarhed om retstilstanden ved udbud af rammeaftaler

Denne kommentar bygger i det på den verserende klagesag mellem Simonsen & Weel A/S og Region Nordjylland / Region Syddanmark.

Klagenævnet for Udbud udsatte den 16. januar 2020 sagen med henblik på forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen.

Det centrale i sagen angik tvivl om rækkevidden af Domstolens afgørelse C-216/17, Autorità (”Autorità”). Autorità havde givet anledning til diskussion om anvendelsen af rammeaftaler, og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udgav på baggrund heraf et notat, der havde til formål at skabe klarhed over rækkevidden af Autorità.

Klagenævnet har i sagen stillet følgende præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen:

1. Skal ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet forstås således, at udbudsbekendtgørelsen i en sag som den foreliggende skal indeholde oplysning om den anslåede mængde og/eller den anslåede værdi af de varer, der skal leveres i henhold til den udbudte rammeaftale?
   Såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, anmodes Domstolen om at oplyse om, hvorvidt oplysningerne skal angives for rammeaftalen samlet, og/eller for den oprindelige ordregiver og/eller for den ordregivende myndighed, der alene deltager på option.
   
   
2. Skal ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet forstås således, at der enten i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne skal fastsættes en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til den udbudte rammeaftale?
   Såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, anmodes Domstolen om at oplyse om, hvorvidt oplysningerne skal angives for rammeaftalen samlet, og/eller for den oprindelige ordregiver og/eller for den ordregivende myndighed, der alene deltager på option.
   
   
3. Skal tilfældet, hvor udbudsbekendtgørelsen ikke oplyser den anslåede mængde og/eller værdi af rammeaftalen, og hvor udbudsbekendtgørelsen eller rammeaftalen ikke fastsætter en maksimal mængde og/eller maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til den udbudte rammeaftale, anses for og omfattes af en direkte tildeling af kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en bekendtgørelse.

EU-Domstolen udtaler

Svar 1: om angivelse af en rammeaftales anslåede mængde eller værdi såvel som dens maksimale mængde eller værdi i udbudsbekendtgørelsen:

Domstolen slog indledningsvist fast, at visse bestemmelser i udbudsdirektivet, herunder bl.a. direktivets bilag V, del C, pkt. 8 og 10 samt standardformularen til brug for udbud (udbudsbekendtgørelsen), i deres ordlyd lægger op til en vis skønsmargen i forhold til en eventuel pligt til at angive en maksimal værdi.

Domstolen fandt dog, at en ordlydsfortolkning af de nævnte bestemmelser ikke i sig selv er afgørende og fandt herefter med henvisning til ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ikke, at en ordregiver kan undlade at oplyse om den anslåede mængde og/eller den anslåede værdi samt en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til rammeaftalen.

Domstolen inddragede til støtte herfor mange forskellige forhold, som særligt underbygger kravet om en oplyst maksimal værdi/mængde, men bruger ikke megen energi på at underbygge kravet om angivelsen af den forventede mængde.

Umiddelbart synes begge krav dog i høj grad at være båret af hensyn til gennemsigtighed, således ”at alle rimeligt velinformerede og normalt omhyggelige tilbudsgivere kan forstå deres nøjagtige indhold og fortolke dem på samme måde,” og at begge disse værdier har en væsentlig betydning for en tilbudsgiver, idet denne ”på grundlag af dette estimat skal være i stand til at vurdere sin evne til at opfylde sine forpligtelser i henhold til rammeaftalen”.

Domstolen slog derudover fast, at rammeaftalen har udtømt sin virkning, når maksimalværdien er nået – et hensyn som også beskytter den tilbudsgiver, som har vundet kontrakten, og som måske ikke vil være i stand til at levere udover den anførte ramme.

Svar 2: om forpligtelse til at angive oplysningerne om værdi eller mængde samlet i udbudsbekendtgørelsen:

Under henvisning til Svar 1 fandt Domstolen, at gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet er til hinder for, at en ordregiver kan begrænse sig til at oplyse delvise oplysninger om genstanden for og omfanget af en rammeaftale på det kvantitative og/eller finansielle plan. Domstolen bemærkede, at oplysningerne skal fremgå samlet i udbudsbekendtgørelsen.

Domstolen udtalte videre, at ordregiver fortsat kan fastsætte supplerende krav i udbudsbekendtgørelsen med henblik på at beskrive behovene for den ordregiver, der agter at indgå en rammeaftale, og behovene for den eller de ordregivere, der har udtrykt ønske om at deltage i rammeaftalen på en option.

Domstolen fremhævede desuden, at en ordregiver særskilt i udbudsbekendtgørelsen kan angive den anslåede mængde og/eller den anslåede værdi samt en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til en rammeaftale, for hver af de ordregivende myndigheder, uanset om disse har til hensigt at indgå rammeaftalen, eller om de har en option.

Nogen decideret pligt til at opdele de anslåede forventede og maksimale mængder på de enkelte ordregivere kan der således ikke læses ud af domstolens svar.

Svar 3: om anvendelse af sanktionen ”uden virkning” ved manglende angivelse af oplysningerne om værdi eller mængde:

Domstolen redegjorde indledningsvist for, at formålet med sanktionen ”uden virkning” var at modvirke ulovlige direkte tildelinger af udbudspligtige kontrakter, da dette er den alvorligste tilsidesættelse af EU-retten vedrørende offentlige kontrakter, som en ordregiver kan begå, og at sanktionen ”uden virkning” er forbeholdt disse alvorligste tilfælde.

Domstolen konkluderede, at det ville være en uforholdsmæssig udvidelse af sanktionen ”uden virkning”, hvis den (også) skulle finde anvendelse på den udbudte rammeaftale i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor der forelå en udbudsbekendtgørelse, men hvor man havde undladt at nævne den anslåede mængde og/eller den anslåede værdi og den maksimale mængde og/eller den maksimale værdi af de produkter, der skulle leveres i henhold til rammeaftalen.

Bird & Birds kommentar

EU-Domstolens besvarelse af de præjudicielle spørgsmål er på visse punkter ganske klar.

Fremadrettet bør man som ordregiver, når man udbyder en rammeaftale, sørge for at beskrive såvel den anslåede værdi/mængde som den maksimale værdi/mængde.

Den anslåede værdi skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen, hvorimod den maksimale værdi muligvis kan fremgå andetsteds i udbudsmaterialet.

Alt efter, om indkøbet er delt op på flere delaftaler og/eller flere ordregivere, kan man næppe baseret på dommen konkludere, om der er pligt til at opsplitte mængder/værdier på dette niveau også.

Hvis man som ordregiver udbyder 5 vidt forskellige delaftaler på en rammeaftale, synes det dog mest logisk, at man her følger samme princip og af hensyn til gennemsigtighedsprincippet for hver enkelt delaftale, skelner mellem forventet indkøbsmængde og den maksimale ramme.

Ordregiver står sig derfor formentlig bedst fremadrettet ved at fremkomme med såvel anslåede som maksimale værdier/mængder fordelt på delaftaler, og hvis der er flere ordregivere eller ordregivere med på optioner, vil det nok også være ganske logisk, at ordregiver, når man opgør værdierne/mængderne, beskriver, hvad de bagvedliggende forudsætninger er og derved oplyser om de maksimale forventninger til de enkelte ordregiveres træk på rammeaftalen.

Dommen siger som forventet intet om, hvor oplysningen om de anslåede og de maksimale værdier/mængder konkret vil skulle fremgå i udbudsbekendtgørelsen, hvis man da ellers, jf. indledningsvis, vælger at beskrive begge dele i udbudsbekendtgørelsen.

Det logiske ville selvfølgelig være at benytte de rubrikker, som omhandler denne type information, nemlig pkt. ”II.1.5) Anslået samlet værdi” og ”II.2.6) Anslået værdi”.

Her er det under pkt. II.1.5 eksplicit tilføjet ”(I tilfælde af rammeaftaler eller dynamisk indkøbssystem – anslået samlet værdi af kontrakterne i hele løbetiden for rammeaftalen eller det dynamiske indkøbssystem)”, og under pkt. II.2.6 er det på samme måde tilføjet ”(i forbindelse med rammeaftaler eller dynamiske indkøbssystemer – anslået samlet maksimumværdi for hele varigheden af dette parti)”.

Der er i de formbundne udbudsbekendtgørelser, som ordregivere har til rådighed på TED eNotices, imidlertid ikke gjort plads til at fremkomme med andre oplysninger end beløb (økonomiske værdier modsat mængder), og de konkrete citerede tilføjelser for rammeaftaler, synes at indikere, at det er det anslåede forbrug for det samlede rammeaftalekompleks, der skal anføres i pkt. II.1.5, hvorimod maksimalmængden for kontrakten eller den enkelte delaftale skal anføres i pkt. II.2.6.

Har man behov for at udtrykke sig i mængder frem for værdier, behov for at oplyse det anslåede træk på den enkelte delaftale, behov for at forholde sig konkret til de enkelte forpligtede og frivillige ordregiveres forventede træk på rammeaftalen eller delaftalerne eller måske behov for at sætte en maksimal ramme for hele rammeaftalekomplekset, som ikke bare er summen af de maksimale værdier for de enkelte delaftaler (pkt. II.2.6), skal dette altså anføres andetsteds.

Alt efter, hvor kortfattet dette kan forklares, om det handler om optioner, træk fra begunstigede potentielle ordregivere, de enkelte delaftaler eller rammeaftalekomplekset som sådan, vil man formentlig stå sig bedst ved at forklare sig ud af dette i udbudsbekendtgørelsen i et eller flere af følgende punkter med de størrelsesmæssige begrænsninger, som følger af den formbundne skabelon:

II.1.4 ”Kort beskrivelse” - max 1000 tegn,
II.2.4 ”Beskrivelse af udbuddet” (kontrakten/den enkelte delaftale) – max 4000 tegn,
II.2.14 ”Yderligere oplysninger” (kontrakten/den enkelte delaftale) – max 400 tegn,
II.2.11 ” Oplysninger om optioner” (kontrakten/den enkelte delaftale) – max 4000 tegn, eller
VI.3 ”Yderligere oplysninger” (rammeaftalekomplekset) – 4000 tegn.

Set med de praktiske briller, er der altså flere måder at løse problemet på, og man vil i hvert fald, for så vidt angår den maksimale værdi/mængde, formentligt også kunne nøjes med at henvise til et sted i udbudsmaterialet i øvrigt, hvor dette er beskrevet nærmere.

Det vigtigste synes her at være, at danske ordregivere fremadrettet sørger for at redegøre for såvel det forventede som det maksimale træk, således at der både skabes den ønskede gennemsigtighed og den gode konkurrence for de forventede indkøb, men at ordregiverne samtidig får afløftet udbudspligten for den del af indkøbene, som går ud over det forventede behov.

For så vidt angår EU-Domstolens vurdering af sanktionen ”uden virkning” konstateres det som nævnt ganske kort, at en manglende angivelse af de anførte oplysninger i en offentliggjort bekendtgørelse ikke i sig selv medfører, at selve udbuddet af rammeaftalen skal sidestilles med et manglende udbud, og at rammeaftalen skal kendes for uden virkning som følge heraf.

Hvad domstolen ikke forholder sig til, er, hvad konsekvensen er, hvis man trækker på en sådan rammeaftale, eller hvordan man vil forholde sig til træk på rammeaftaler, hvor f.eks. kun den estimerede, men ikke den maksimale, værdi er angivet.

I den konkrete sag er det op til Klagenævnet for Udbud at tage de praktiske konsekvenser, og hvis man er heldig, vil klagenævnet benytte lejligheden til at knytte et par kommentarer til dette.

Ellers må det forventes, at konsekvensen af, at man i fremtidige udbud undlader at skrive den maksimale ramme, formentligt vil være, at det i udbuddet anslåede beløb også udgør den maksimale ramme, og at undladelse af at skrive såvel den estimerede værdi/mængde som den maksimale ramme vil være, at klagenævnet vil anse dette som en ulovlighed.

Hvis dette påklages inden underskrivelsen af rammeaftalen, vil det betyde, at kontrakten ikke lovligt kan underskrives.

Hvis der klages efter underskrivelsen, vil resultatet muligvis afhænge af det relevante regelsæt, idet klagenævnet her formentligt vil annullere tildelingsbeslutningen med pålæg om ophør med et passende varsel (§ 185, stk. 2), for så vidt angår rammeaftaler efter udbudsloven.

For den tilsvarende situation i forsyningsvirksomhedsdirektivet vil man skulle ud i en diskussion af, om en ordregiver lovligt kan indgå indkøbsordrer/leverancekontrakter eller gennemføre miniudbud, når den bagvedliggende rammeaftale i sig selv er ulovlig.

Chris Bruus Christensen og Thomas Thorup Larsen er advokater ved Bird & Bird.