Advokaternes kommentar:
Klagenævn blåstempler bred adgang til involvering af tilbudsgivere i forberedelsen af et udbud

Ifølge en kendelse fra Klagenævnet for Udbud kunne en økonomisk aktør, der havde været involveret i et længere udviklingssamarbejde med ordregiver forud for udbuddet, godt deltage i den senere udbudsproces om samme anskaffelse.

Sagen angik et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Anskaffelsen bestod i levering af et prototypefartøj til passagertransport mellem Aalborg og Nørresundby. Ordregiver, Center for Logistik og Samarbejde ApS (’CLS’), havde bestemt, at fartøjet skulle være drevet af el og desuden være testplatform for en senere automatisering således at fartøjet på længere sigt skulle være førerløst – kaldt ”Fjordbussen”.

Kendelsens centrale tvist bestod i, hvorvidt CLS havde været forpligtet til at udelukke en af ansøgerne, Tuco Yacht Værft ApS (’Tuco Værft’), fra udbudsprocessen som følge af Tuco Værfts direkte eller indirekte involvering i forberedelsen af udbuddet.

Tvisten opstod som følge af, at Tuco Værft havde været involveret i CLS’ udviklingsprojekt af Fjordbussen. Tuco Værft var involveret i udviklingsprojektet fra medio maj 2019 til medio oktober 2020. Uagtet denne involvering, havde Tuco Værft ikke i sit indleverede ESPD tilkendegivet denne deltagelse som ”direkte eller indirekte deltagelse i forberedelsen af udbuddet”, og en del af klagen handlede om hvorvidt CLS på grund af Tuco Værfts afkrydsning i ESPD ”Nej” feltet på dette spørgsmål, dermed havde været forpligtet til at afvise Tuco Værfts ansøgning.

CLS blev først meget sent i projektet opmærksom på, at anskaffelsen af Fjordbussen var udbudspligtig, hvorefter CLS antog en rådgiver til at forestå udbudsprocessen, herunder udarbejdelse af kravspecifikationen. Udbuddet blev offentliggjort primo februar 2021.

Tre ansøgere blev prækvalificeret til deltagelse i udbudsprocessen, herunder Tuco Værft.

En af de andre prækvalificerede ansøgere, Faaborg Værft, indleverede herefter klage til Klagenævnet for Udbud (’Klagenævnet’) med påstand om, at CLS havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at have prækvalificeret Tuco Værft, uagtet at Tuco Værft skulle have været udelukket som følge af inhabilitet eller som følge af den manglende oplysning om sin deltagelse i forbindelse med udfyldelse af ESPD. Faaborg Værft afstod fra at afgive tilbud.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet slog indledningsvist fast, at CLS havde bevisbyrden for, at Tuco Værft ikke havde opnået en uberettiget konkurrencefordel som følge af sin involvering i udviklingsprojektet.

Klagenævnet understregede i denne forbindelse følgende to forhold:

Ordregivere har en betydelig skønsmargin ved beslutningen om, hvorvidt et tilbud fra en tilbudsgiver, der har bistået med undersøgelser forud for udbuddet, kan tages i betragtning eller skal afvises, fordi det ville være i strid med ligebehandlingsprincippet at tage det i betragtning.
Virksomheder kan ikke generelt udelukkes fra en udbudsproces, fordi de har udført visse forberedende arbejder med tilknytning til udbuddet, og den blotte mulighed for en interessekonflikt er ikke tilstrækkelig.

Klagenævnet udtalte herefter, at CLS havde løftet sin bevisbyrde. Klagenævnet fandt dog, at det hverken kunne udelukkes, at Tuco Værft gennem sin involvering i udviklingssamarbejdet (1) havde fået oplysninger, som senere blev genstand for udbuddet, eller (2) havde bidraget med viden til CLS og ydelsens karakter i et ”ikke præciseret omfang”.

Klagenævnet lagde blandt andet vægt på CLS’ redegørelse af Tuco Værfts involvering og forskellene mellem det materiale, som Tuco Værft havde delt med CLS og den kravspecifikation, der rent faktisk blev anvendt i udbuddet.

Herudover lagde Klagenævnet vægt på, at Faaborg Værft hverken havde haft bemærkninger til tidsplanen eller udbudsmaterialet i øvrigt, herunder stillet spørgsmål til hvad tilbuddet skulle indeholde. Det samme gjorde sig gældende for den tredje prækvalificerede tilbudsgiver, der var i stand til at indlevere tilbud inden for de fastsatte frister.

Tuco Værft blev tildelt kontrakten efter en vurdering af de to modtagne tilbud, hvor Tuco Værfts tilbud var ca. 40 pct. billigere end det andet modtagne tilbud.

Bird & Birds kommentar

Klagenævnet slår med kendelsen fast, at adgangen for både tilbudsgivere og ordregivere til, forud for et udbud, at udveksle oplysninger og være i dialog er meget vide. Så længe det materiale og den information, der udveksles forud for udbuddet ikke direkte genfindes i udbudsmaterialet, så skal informationer og materiale ikke nødvendigvis deles med øvrige tilbudsgivere.

I kendelsen var der tale om, at den økonomiske aktør indgik i et udviklingssamarbejde med ordregiver (og en række andre virksomheder), hvor formålet var at afdække muligheden for at gennemføre en helt ny løsning inden for færgebesejling – nemlig autonom sejlads. Dette indebar, at den økonomiske aktør deltog i flere møder med ordregiver og de andre virksomheder, herunder i budgetmøder, dialog om dimensionering af fremdrivningen, samt et møde om blandt andet fartøjets autonomielementer. Herudover besøgte ordregiver den økonomiske aktør med det formål at forstå den økonomiske aktørs produktionsfaciliteter, kapacitet og kvalitet.

Kendelsen må kunne tages til indtægt for, at en økonomisk aktør kan deltage i diskussioner, komme med input og generelt være involveret i planlægningen af et indkøb helt op til udarbejdelsen af selve udbudsmaterialet og endda komme med input til udbudsmaterialet, så længe den økonomiske aktør ikke er med til at udarbejde selve udbudsmaterialet.

Endeligt må kendelsen tillige tages til indtægt for, at deltagelsen af den økonomiske aktør ikke skal betragtes som ”indirekte deltagelse i forberedelsen af udbudsprocessen” i forhold til udfyldelse af ESPD.

Med det store spillerum, som kendelsen slår fast, for markedsdialogen før et udbud, bør både økonomiske aktører og ordregivere ikke længere være bange at gå i dialog og udveksle oplysninger forud for en udbudsforretning.

Mikkel Taanum og Chris Bruus Christensen er advokater hos Bird & Bird