Advokaternes kommentar:
Kontraktstyring og sanktionering af bæredygtige krav

Vi har i den seneste tid skrevet en række artikler om særlige nedslagspunkter i udbudsprocessen, hvor ordregiver med fordel kan indarbejde bæredygtige hensyn i udbudsprocessen (se relaterede artikler). Det har været gennemgående i vores artikler, at ordregiver skal have øje for blandt andet klarhed og bestemthed, når det gælder bæredygtige hensyn i udbudsprocessen.

Nærværende artikel forudsætter derfor, at ordregiver gør brug af målbare kriterier, eksempelvis ved at knytte de bæredygtige hensyn i kontrakten til en objektiv standard eller en uafhængig beregningsmetode, da det letter dokumentationsbyrden og løfter eventuelle uoverensstemmelser mellem parterne op på et objektivt niveau. Det kunne eksempelvis ske ved at bære mærkekrav eller lignende med over i kontraktudførelsesfasen – læs mere om mærker her.

Én ting er dog hvordan de bæredygtige hensyn skal håndteres i udbudsprocessen, en anden ting er, hvordan disse hensyn skal håndteres under kontraktens udførelse. Ordregiver kan nemlig ende i den uheldige situation, at de bæredygtige krav er velreguleret og velbeskrevet, men uden at kravene efterleves under udførelse af kontrakten.

Det er i den forbindelse vigtigt, at ordregiver allokerer ressourcer til kontraktstyring, sådan at det sikres, at leverandøren efterlever de i kontrakten beskrevne bæredygtige krav.

Afgørende herefter bliver, hvordan en eventuel sanktionering af de bæredygtige krav kan foretages på en relevant måde, når ’skadelidte’ i sidste ende bliver klimaet og miljøet.

Fælles indsats og målsætning

Det er kontrakten, der skal sikre bæredygtigheden. Hvis en leverandør ikke kan holde, hvad denne har lovet og indgået kontrakt på baggrund af, må ordregiver tænke i kreative løsninger for at sikre, at kontrakten ikke efterlader et større aftryk på miljøet og klimaet end oprindeligt tiltænkt.

Krav fokuseret på bæredygtighed kan i nogle tilfælde være af en størrelse, hvor tilbudsgiverne kun kan lave en fremtidsberegning og en prognose af de tiltag, som de ønsker at indføre. Først når eksempelvis CO₂-regnskabet er aflagt, vil parterne få endelig indsigt i, om kravene blev overholdt.

Herefter vil ordregivers traditionelt hårdeste sanktionsmulighed være en bod. Selve reguleringen af boden bliver herefter interessant, da ordregiver jo som sådan ikke lider et traditionelt økonomisk tab, som boden skal dække.

Set oppe fra vil boden tjene sit formål, hvis denne relateres til de krav, som ikke blev opfyldt. Altså hvis boden anvendes til at tilgodese de rigtigt ’skadelidte’ i form af en kompensering gennem andre bæredygtige tiltag.

Vi har fra vores kollegaer i Storbritannien set eksempler på kontraktbestemmelser, hvor leverandøren skal betale et ’Climate Remediation Fee’ til velrenommerede NGO'er, der støtter miljøforbedringer.

Vi har ikke anvendt en lignende bestemmelse i danske kontrakter, da vi vurderer, at bestemmelsen vil have en vis kompleksitet og udfordring for offentlige ordregivere i Danmark, dog finder vi kreativiteten yderst relevant.

Det er svært at give en generel anbefaling til sanktionering af de bæredygtige hensyn i kontrakten, men eksempelvis kunne nedenstående overvejelser, være med til at sikre, at det ambitionsniveau - om eksempelvis CO₂-aftryk - som blev fastsat ved udbud af kontrakten, også bliver realiseret:

1. krav til køb af CO₂-kvoter svarende til den manglende opfyldelse af kontraktkravene,
2. forpligtigelse for ordregiver om geninvestering af boden i selve projektet med henblik på bæredygtige tiltag,
3. forpligtigelse for ordregiver om at bodsbeløb samles i en ’grøn pulje’ med henblik på geninvestering.

Vi mener ikke, at sanktionsmuligheden skal bruges som et trusselsmiddel under kontraktens udførelse, men derimod med henblik på at vise markedet et ønske om en fælles indsats.

Sanktioneringen skal primært sikre, at ordregiver har mulighed for at kræve opfyldelse af de bæredygtige hensyn og krav, herefter sekundært at klimaet kan opnå kompensation for manglende opfyldelse af disse hensyn og krav i kontrakten.

Sanktionsbestemmelsen skal således udformes som en gardering for, at den bæredygtige ambitions sikres – på den ene eller anden måde.

Peter Dann Jørgensen, Maria Matzen og Chris Bruus Christensen er advokater hus Bird & Bird.