Advokaternes kommentar:
Manglende klarhed over brugen af primær og sekundær evalueringsmodel underkendt

Sagen omhandler et udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit II. Udbudsmaterialet indeholdt en adgang til at aflevere sideordnede tilbud, som ville blive evalueret i overensstemmelse med evalueringsmodellen. Der fremgik ikke nærmere instruktioner vedrørende sideordnede tilbud.

Der blev både beskrevet en primær og sekundær evalueringsmodel med følgende indhold:

Primær model:

”Tilbuddet med den laveste pris, beregnet som beskrevet under pkt. 4.2.3, tildeles ti points.

Laveste tilbudssum tillagt 35 pct. gives nul point. Øvrige tilbud pointgives ved en retlinet interpolation afrundet med to decimaler.

Priser der er 35 pct. højere end lavestbydendes pris, gives nul point [..]”.

Sekundær model:

”I tilfælde af at pristilbuddene fordeler sig uhensigtsmæssigt i forhold til den i den primære evalueringsmodel opgivne procentsats på 35 pct., forbeholder bygherren sig ret til at justere i denne procentsats, for at opnå en mere rimelig bedømmelse af pristilbuddet fra de bydende.

Procentsatsen vil blive justeret i op eller nedadgående retning med interval på fem pct. point.”

Ved tilbudsfristen havde klager indsendt fem sideordnede tilbud, og den vindende tilbudsgiver havde afgivet to sideordnede tilbud, hvoraf tilbud nr. 2 blev erklæret det økonomisk mest fordelagtige, efter at ordregiveren havde anvendt den sekundære evalueringsmodel og udvidet spændet til 75 pct., så alle 7 tilbud kunne rummes inden for spændet.

I sin første påstand gjorde klager gældende, at ordregiver ikke havde fastsat tilstrækkeligt klare retningslinjer for anvendelse af den sekundære pointmodel, og at modellen medførte valgfrihed hos ordregiver, hvilket havde ledt til et vilkårligt udfald af evaluering.

Derudover nedlagde klager påstand om, at det ikke var klart beskrevet, hvad indholdet af sideordnede tilbud skulle være samt håndteringen heraf, og gjorde gældende, at den manglende beskrivelse af, hvor mange sideordnede tilbud der måtte afleveres, samt hvordan disse skulle adskille sig fra hinanden, havde medført, at flere tilbud fra samme tilbudsgiver påvirkede evalueringsmodellen i ekstrem grad.

Klagenævnet udtaler

I sagen erkendte ordregiver, at der ikke var tilstrækkeligt klare retningslinjer for anvendelsen af den sekundære pointmodel, men ordregiver bestred, at den sekundære pointmodel ikke var saglig og havde ført til et vilkårligt udfald af vurderingen.

I den forbindelse udtalte klagenævnet, at det af udbudslovens § 160, stk. 1, følger, at parametrene i evalueringsmodellen ikke kan afhænge af de indkomne tilbud på en måde, der beror på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene.

Klagenævnet fandt, at evalueringsmodellen ikke var beskrevet på en tilstrækkelig klar og gennemsigtig måde, da det ikke entydigt fremgik, hvordan den endelige hældningsgrad ville afhænge af de indkomne tilbud. Herunder forelå der ikke en beskrivelse af, hvad der lå i udtrykket ”uhensigtsmæssig” i forhold til fordelingen af tilbuddene, samt hvad ordregiver ville lægge vægt på for at opnå en ”mere rimelig bedømmelse” ved fastlæggelsen af hældningsgraden.

For så vidt angår den anden påstand, erkendte ordregiver, at der ikke havde foreligget en klar beskrivelse af, hvad indholdet af sideordnede tilbud skulle være samt håndteringen heraf, og klagenævnet behandlede derfor ikke det materielle i påstanden.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen viser, ikke overraskende, at udbudslovens § 160, skal følges ved fastlæggelsen af evalueringsmodellen, herunder såfremt der anvendes sekundære modeller.

Mange vil sikkert kunne nikke genkendende til visse af formuleringerne i de to beskrevne modeller, hvorfor det vigtigt at fremhæve, at formuleringerne i sig selv ikke var problematiske, ligesom modellernes samspil med en primær model, som dækker over et vist spænd, og så en sekundær model, der kan udvides gradvist, i sig selv heller ikke er et problem

Problemet i denne sag er alene, at den primære model rent faktisk også kunne anvendes uden for det fastsætte spænd (idet enhver pris udover det angivne spænd ville berettige til 0 point), og at man i den sekundære model anfører, at denne alene finder anvendelse, såfremt ”pristilbuddene fordeler sig uhensigtsmæssigt”, hvor uhensigtsmæssigheden  synes at bero på ordregivers frie valg og skøn.

Uden disse to elementer ville man have haft en sædvanlig og brugbar fremgangsmåde uden vilkårlighed og med en gennemsigtig pointgivning på såvel den primære som sekundære model.

For så vidt angår ordregivers ulovlige brug af sideordnede tilbud, bliver denne påstand desværre erkendt, og derfor ikke prøvet af klagenævnet, men kendelsen giver et godt indblik i, hvordan denne ellers fornuftige fremgangsmåde ikke skal gribes an.

Her er der særlig grund til at fremhæve det problematiske i en fri adgang til sideordnede tilbud kombineret med inddragelse af samtlige sideordnede tilbud, når det skal afgøres, om den primære eller sekundære pointmodel på pris skal i spil.

En sekundær model indebærer i sagen her (og som oftest) i evalueringsmæssig henseende et større spænd, hvorfor den samme prisforskel bedømmes mildere end i den primære model.

En i forvejen dyr tilbudsgiver har derfor et stort strategisk incitament til at afgive et meget dyrt sideordnet tilbud, da dette udvider det anvendte spænd, med den konsekvens, at samme tilbudsgivers billigere sideordnede tilbud opnår en forholdsmæssig bedre evaluering af deres tilbudte priser set i forhold til billigere tilbudsgivere.

En sådan strategisk tilbudsgivning er ikke i sig selv ulovlig, men det kan ikke udelukkes, at klagenævnet vil finde modellen uegnet netop grundet denne mulighed.

Indlægget er skrevet af Thomas Thorup Larsen og Katja Vollertzen, som er advokater hos Bird & Bird.