Advokaternes kommentar:
Ordregiver afviste tilbud som unormalt lavt – Klagenævnet for Udbud erklærer sig enig

Den 2. maj 2024 offentliggjorde den selvejende institution Rebæk Søpark Kollegiet (herefter Kollegiet) et offentligt udbud af to selvstændige delkontrakter angående bygherrerådgivning i forbindelse med renovering af kollegiet. Som del af tilbuddet, skulle tilbudsgiverne angive timepriser på følgende medarbejderkategorier;

• Administrative medarbejdere
• Bygherrerådgiver (0-5 års erfaring)
• Bygherrerådgiver (6-10 års erfaring)
• Bygherrerådgiver (11 års erfaring eller derover)

På baggrund af de tilbudte timepriser ville en evalueringsteknisk tilbudssum blive udregnet.

Ved tilbudsfristens udløb havde Kollegiet modtaget ni tilbud på Delkontrakt 1, herunder fra Holmsgaard A/S (herefter Holmsgaard). Holmsgaard havde i sit tilbud angivet timeprisen på Bygherrerådgiver med 11 års erfaring eller derover som værende 1.500 kr., mens de resterende timepriser var sat til kun 1 kr.

Kollegiet bad i medfør af udbudslovens § 169, stk. 1 Holmsgaard om at redegøre for timepriserne, hvortil der blev svaret, at Holmsgaard ikke ville anvende medarbejderne i kategorierne med en timepris på 1 kr. Tilbudsgiveren ville i stedet benytte andre medarbejdere, som det ikke var muligt at angive timepriser for.

Kollegiet fandt ikke redegørelsen betryggende for, at Holmsgaard med den tilbudte prissammensætning ville være i stand til at opfylde Delkontrakt 1 på tilfredsstillende vis, og Holmsgaards tilbud blev derfor afvist som unormalt lav.

Holmsgaard indgav herefter den 1. august 2024 klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Kollegiet havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og udbudslovens § 169 ved at afvise Holmsgaards tilbud.

Intet grundlag for at tilsidesætte Kollegiets skøn

Klagenævnet udtalte indledende i sin kendelse af 16. december 2024, at et tilbud kun kan afvises som unormalt lavt efter §169, stk. 2, når tilbudsgiveren har haft mulighed for at redegøre for de angivne priser, og når denne redegørelse af ordregiver ikke findes tilstrækkelig.

Kollegiet havde ifølge klagenævnet fulgt proceduren i § 169 korrekt. Det udtaltes videre, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte Kollegiets skønsmæssige vurdering af, at Holmsgaard med den tilbudte prissammensætning ikke ville besætte bygherrerådgivningen med de medarbejdere, der var forudsat til at løse den konkrete opgave.

Klagenævnet udtalte dertil, at de tilbudte timepriser ville skabe incitament for Kollegiet til at efterspørge en ”billig” medarbejder, mens Holmsgaard ville have incitament til at levere ”dyre” medarbejdere.

Klagenævnet tiltrådte således Kollegiets argument om, at Holmsgaards prissætning havde skabt tvivl om hvorvidt, Holmsgaard ville besætte bygherrerådgivning med de medarbejdere, der er bedst egnede til at løse den konkrete opgave, eller om opgaver i stedet ville blive løst af overkvalificerede - og dermed unødvendigt dyre - medarbejdere.

Dette medførte således en risiko for, at det udførte arbejde ville blive dyrere for Kollegiet end forudsat ved tilrettelæggelsen af udbuddet.

På dette grundlag blev klagen fra Holmsgaard ikke taget til følge af klagenævnet.

Der bør tilbydes, hvad ordregiver efterspørger

Klagenævnet følger med kendelsen sin egen praksis, da resultatet stemmer med kendelsen af 20. juni 2023, Damgaard mod Sønderborg Varme, hvor sagens omstændigheder var tæt på identiske med nærværende sags.

Kendelsen fra juni 2023 angik dog en tilbudsgiver, der slet ikke havde de efterspurgte medarbejderkategorier ansat, hvor der i nærværende sag er at gøre med en tilbudsgiver, som tilsyneladende ikke ønsker at anvende de efterspurgte medarbejderkategorier. 

Desuagtet er begge tilfælde eksempler på virksomheder, der anser sig i stand til at løse den udbudte opgave - bare ikke på præcis den måde, som ordregiver havde forudsat ved tilrettelæggelsen af udbuddet.

Der kan næppe herske tvivl om, at virksomheder i nogle tilfælde kan tilrettelægge opgaveløsningen både bedre og billigere end ordregiver – også i forhold til sammensætning af mandskab.

Det må dog, baseret på, hvad der nu må anses som fast praksis, på det kraftigste frarådes, at en tilbudsgiver forfølger en åbenlyst problematisk prissætning i sit tilbud i håbet om, at det bliver accepteret af ordregiver. 

Der er ingen tvivl om, at en større frihed for tilbudsgiverne til at tilbyde de medarbejdertyper, som de selv finder mest relevante, i visse tilfælde kan give gode resultater, men så skal den udbudte model kunne rumme det.

Gør den ikke det og kan tilbudsgiver se en fordel – for begge parter – i at tilbyde ydelsen med en anden prisstruktur eller opbygning, bør tilbudsgiver række ud til ordregiver og forsøge at påvirke denne og motivere en ændring i materialet eller genudbud.

Dette kan dog ikke ændre på, at resultatet af kendelsen er korrekt. Udbuddet er  tilrettelagt med den relevante model, og hvor de tilbudte priser skævvrider konkurrencen – særligt  når en på papiret meget billig pris i praksis kan vise sig at blive meget dyr.

Indlægget er skrevet af Thomas Thorup Larsen og Simon Haugaard, som er advokater hos Bird & Bird.