Advokaternes kommentar:
Tidligere misligholdelse af kontrakt blev afgørende for manglende retlig interesse i udbud

Herlev Kommunes genudbød i november 2021 to delaftaler om henholdsvis rengøring og poleringsservice som begrænset udbud. Ordregiver havde tidligere indgået kontrakt om de nævnte ydelser med KN Rengøring, herefter klager. Kontrakten blev ophævet af ordregiver som følge af klagers væsentlige misligholdelse af kontrakten.

Ordregiver indgik på baggrund af genudbuddet kontrakter på delydelserne i april 2022. Klager, der ikke havde søgt om prækvalifikation, indgav efterfølgende klage med påstand om annullation, idet klager mente, at ordregiver havde handlet i strid med udbudsreglerne ved ikke at opgive en anslået værdi for ydelserne i udbudsbekendtgørelsen.

Ordregiver påstod, at klagen skulle afvises med den begrundelse, at klager ikke havde den nødvendige retlige interesse i sagen og dermed heller ikke klageadgang. Ordregiver gjorde gældende, at klager ikke havde deltaget i udbudsprocessen, og at klager under alle omstændigheder ville være blevet udelukket i medfør af den tilvalgte frivillige udelukkelsesgrund i udbudsloven § 137, stk. 1, nr. 4, om væsentlig misligholdelse af en tidligere offentlig kontrakt, hvis klager havde søgt om prækvalifikation.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet slog indledningsvist fast, at en tilbudsgiver, der har deltaget i - eller ville kunne have deltaget i - et udbud, som udgangspunkt har den fornødne retlige interesse til at indgive en klage.

Klagenævnet fremhæver dog, at kommunen har anført, at KN Rengøring ville være blevet udelukket med henvisning til den frivillige udelukkelsesgrund i § 137, stk. 1, nr. 5 (nu nr. 4), såfremt KN havde ansøgt om deltagelse i udbuddet.

Klagenævnet fremhævede i forlængelse heraf, at da klager hverken var tilbudsgiver eller ansøger, havde kommunen ikke haft anledning til at udelukke virksomheden med henvisning til den anførte regel, hvorfor reglerne om self-cleaning heller ikke kunne finde anvendelse, og i lyset heraf blev kommunens påstand om afvisning taget til følge.

Bird & Birds kommentar

Afgørelsen er et sjældent eksempel på Klagenævnets tilsidesættelse af retlig interesse for en aktør, som under almindelige omstændigheder må anses som en potentiel tilbudsgiver, og som under almindelige omstændigheder allerede derfor må anses som at have den fornødne retlige interesse i at få prøvet et udbudsmateriale – også selv om aktøren ikke deltager i det påklagede udbud.

Den pågældende sag er speciel, idet ordregiver havde håndfaste og konkrete indikationer for den potentielle udelukkelse med henvisning til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, på baggrund af klagers misligholdelse af netop denne genudbudte kontrakt, som ordregiver således selv var part i.

Der er næppe nogen tvivl om, at havde klager deltaget i genudbuddet, ville kommunen have fremdraget dette forhold, og kommunen ville formentligt også her kunnet have løftet den for den udbudsretlige vurdering nødvendige bevisbyrde for, at klager her havde væsentligt misligholdt en tidligere offentlig kontrakt.

Havde klager deltaget i genudbuddet, ville klager – uanset misligholdelsens grovhed – imidlertid have haft adgang til at argumentere mod, at udelukkelsesgrunden i det hele taget var opfyldt, og/eller at forsøge sig med self-cleaning efter udbudslovens § 138 – altså forsøge at levere tilstrækkelig dokumentation for sin pålidelighed, selv hvis udelukkelsesgrunden principielt var opfyldt.

Med den nye kendelse synes det statueret, at en aktør i forhold til vurderingen af retlig interesse ikke fremover kan anses som ”potentiel” ansøger eller tilbudsgiver, som derfor ville kunne have deltaget i en påklaget udbudsprocedure, hvis man er omfattet af en aktuel udelukkelsesgrund, som finder anvendelse i det påklagede udbud.

Idet en ordregiver er forpligtet til at foretage sin egen vurdering af en aktørs self-cleaning foranstaltninger, vil dette formentlig gælde alle aktører, som er omfattet af en udelukkelsesgrund – også selv om de med held har foretaget self-cleaning i andre udbud (fx ATEA).

Er man beviseligt omfattet af en udelukkelsesgrund, skal man således for at blive klageberettiget vise en konkret interesse for det udbud, man ønsker at klage over.

Kendelsen er på dette punkt ganske klar, og man kan sagens fatte sympati for Klagenævnets holdning til, at en aktør i denne usædvanlige situation ikke bare kan læne sig tilbage og satse på at få annulleret et udbud, som man ikke selv ønskede at være en del af.

Det modsatte resultat ville dog også sagtens kunne forsvares og fx begrundes i proportionalitetsprincippet, i interessen i at lovligheden af et udbud i videst mulig udstrækning bør prøves, og i at alle udelukkede virksomheder - selv under de grove obligatoriske udelukkelsesgrunde - i princippet skal have mulighed for at dokumentere deres pålidelighed.

Netop fordi klager ikke havde ansøgt om deltagelse, er det ikke ganske klart, om ordregivers bevisbyrde for at der er grundlag for udelukkelse med henvisning til § 137, stk. 1, nr. 4, er lige så streng i denne situation, som hvis der havde været tale om en reel udelukkelse af en ansøger eller tilbudsgiver under en udbudsproces. Men som kendelsen er gengivet, synes dette spørgsmål ikke særskilt problematiseret, selv om klager så vidt vides har opponeret mod såvel ophævelsen af kontrakten som kommunes efterfølgende erstatningskrav på kr. 9.545.793.

Der er relativt få eksempler i dansk udbudsret på, at udelukkelsesgrundene har spillet en konkret rolle, så kendelsen er på dette punkt et interessant bidrag.

I lyset af udfaldet vil det næppe undre, hvis Klagenævnet i den nærmere fremtid også får lejlighed til dels at vurdere klagers egnethed i et egentligt udbud og dermed vurdere, om ordregiver har løftet bevisbyrden for brugen af § 137, stk. 1, nr. 4, i forhold til klager, og dels vurdere, om klager i så fald er i stand til at levere tilstrækkelig dokumentation for sin pålidelighed, selv om klager er omfattet af denne udelukkelsesgrund.

Nanna Krabbe og Thomas Thorup Larsen er advokater hos Bird & Bird.