Advokaternes kommentar:
Ulovlig opdeling af anskaffelse ved brug af SKI-rammeaftale

HOVEDSTADEN: Region Hovedstaden (”Ordregiver”) iværksatte i december 2021 et miniudbud efter udbudslovens § 98, stk. 1, nr. 2, jf. § 100 i henhold til en SKI-rammeaftale til anskaffelse af 3.000 antivirus-licenser. 

Ordregiver havde ved fristens udløb modtaget to tilbud – et fra den hidtidige leverandør Dubex A/S og et fra Atea A/S. Ordregiver valgte imidlertid at annullere udbuddet og i stedet indgå en aftale om levering af 3.600 (og senere udvidet med yderligere) antivirus-licenser fra Atea A/S på baggrund af en direkte tildeling til en værdi af ca. 220.000 USD svarende til ca. 1,6 mio. DKK. 

Det fremgik af rammeaftalens bilag A, at der kunne ske direkte tildeling op til en fastsat beløbsgrænse på 1 mio. DKK.

Klageren, der var en underleverandør til Dubex A/S, indgav den 4. maj 2022 klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om annullation af beslutningen om at aflyse miniudbuddet, annullation af den direkte tildeling af kontrakten til Atea A/S, at få erklæret kontrakten mellem ordregiver og Atea A/S for uden virkning for fremtidige leverancer, samt at Ordregiver skulle pålægges en økonomisk sanktion. 

Ordregiver tilsluttede sig påstanden om annullation vedrørende beslutningen om direkte tildeling og erkendte i relation hertil at have handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, men nedlagde påstand om, at klagen ikke blev taget til følge for de resterende påstande. 

Klagenævnets udtalelse

I forhold til påstanden om annullation af miniudbuddet gjorde Klagenævnet gældende, at det følger af fast praksis fra både Klagenævnet, de danske domstole og EU-domstolen, at ordregiver er berettiget til at annullere et igangværende udbud, såfremt annullationen ikke har et formål, der er i strid med ligebehandlingsprincippet, eller på anden måde er usagligt.

Klagenævnet fastslog, at der ikke var grund til at antage, at dette var tilfældet, hvorfor annullationen ansås som berettiget. Klagers påstand herom blev derfor ikke taget til følge. 

Ordregiver havde allerede tilsluttet sig påstanden om annullation af tildelingen af kontrakten, hvorfor Klagenævnet blot tog påstanden herom til følge. 

Klagenævnet tog dernæst stilling til påstanden om, hvorvidt kontrakten skulle erklæres for uden virkning for fremtiden. Ordregiver havde i relation til denne påstand gjort gældende, at den direkte tildeling var sket på baggrund af rammeaftalens bestemmelser. Klagenævnet fandt, at dette anbringende ikke havde sammenhæng med Ordregivers ageren i øvrigt, idet den ønskede anskaffelse ikke var omfattet af SKI’s e-katalog og dermed ikke kunne foretages som en direkte tildeling under rammeaftalen.

Ordregivers modstridende oplysninger om, at man på tidspunktet for tildelingen var af den opfattelse, at der var adgang til at foretage en direkte tildeling af kontrakten og at proceduren herfor blev fulgt stemte ikke overens med deres samtidige anførelser om, at den direkte tildeling ikke var indgået på rammeaftalens bestemmelser.

Efter annullationen af miniudbuddet havde Ordregiver genopgjort sit behov og havde inddelt indkøbene af de pågældende licenser i to puljer. Der var ikke lavet et notat eller lignende, der redegjorde for ordregivers skøn i forbindelse med kontraktens værdi eller vurdering af, hvorfor en opdeling var objektivt begrundet. Opdelingen af kontrakten kunne ikke anses som objektivt begrundet og endvidere var det ikke godtgjort, at indkøbet lå under tærskelværdien, hvorfor Klagenævnet fastslog, at den var i strid med udbudslovens § 30, stk. 2, 1. pkt. om opdeling af kontrakter.  

Klagenævnet vurderede herefter, at kontrakten var omfattet af udbudslovens afsnit II, og idet der ikke var udsendt en profylaksebekendtgørelse, blev kontrakten erklæret for uden virkning og ordregiver pålagt en økonomisk sanktion på 30.000 kr. 

Bird & Birds kommentar

Det er ikke overraskende, at Klagenævnet stiller høje krav til beviset for, at der skal ske annullation af et udbud. Tidligere praksis fra både Klagenævnet og domstole viser, at kravene hertil er høje. Den aktuelle sag giver da heller ikke anledning til bemærkninger herom, da Klagenævnets vurdering i den henseende synes at lægge sig op ad praksis.

Derimod må man holde tungen lige i munden, når man læser de videre vurderinger af sagens nedlagte påstande. Hermed ikke forstået, at konklusionen ikke virker korrekt. Ordregivers anbringender i sagen kan dog give anledning til forvirring. For det første skal det bemærkes, at ordregiver erkender, at den direkte tildeling af kontrakten var i strid med princippet om ligebehandling, mens de samtidig angiver, at kontrakten ikke skulle erklæres uden virkning, idet tildelingen ikke var sket under rammeaftalen. 

Klagenævnet nåede frem til, at den direkte tildeling ikke var sket under rammeaftalen og tydeliggjorde derefter, at reglerne i udbudsloven § 30, stk. 2, 1. pkt. fandt anvendelse. Da disse ikke var iagttaget, blev kontrakten erklæret for uden virkning. Ordregiver har derfor muligvis ret i de overvejelser, der er gjort løbende i processen, men overså imidlertid konsekvensen af ikke at holde sig for øje, at opdelingen af kontrakten skete på baggrund af objektive forhold. 

Kendelsen viser, som tidligere praksis ligeledes, at en opdeling af kontrakt i henhold til § 30, stk. 2, 1. pkt. ikke kan tjene til omgåelse af reglerne for tærskelværdier og at konsekvenserne af manglende objektivitet samt dokumentation heraf kan vise sig dyrt og besværligt. 

Cecilie Hald og Nanna Krabbe er advokater hos Bird & Bird.