Advokaternes kommentar:
Den tredje kendelse i træk, der underkender en direkte tildeling på SKI-rammeaftale

Klagenævnet for udbud har i kendelse af 12. marts 2021, Assemble A/S mod Sorø Kommune, taget stilling til, hvorvidt en kommune handlede i strid med udbudslovens § 2, stk. 2, ved at foretage en direkte tildeling under SKI’s rammeaftale om Software as a Service (SaaS) Cloud løsninger til KMD A/S, uagtet at kommunen havde forsøgt at følge anvisningerne i vejledningen fra SKI til træk på rammeaftalen. 

Sorø Kommune skulle anskaffe et nyt dagtilbudssystem med det formål, at Børn og Familier, Administration og Udvikling, fik IT-understøttelse. Kommunen valgte at anskaffe løsningen på SKI’s rammeaftale om Software as a Service (SaaS) Cloud løsninger, delaftale 02 (herefter ”02.19”), idet kommunen vurderede, at 02.19 levede op til kommunens overordnede behov, og endte med at gøre brug af rammeaftalens mulighed for direkte tildeling.

Kommunen havde, i overensstemmelse med 02.19, udarbejdet en behovsopgørelse, som kommunen havde omsat til en række krav, som defineret i 02.19. Disse krav bliver under 02.19 benævnt FORM/STORM-krav, der knytter sig til dels, hvilket forvaltningsområde IT-løsningen knytter sig til og dels den egentlige it?servicefunktionalitet, som den efterspurgte it?løsning skal opfylde.

Træk på 02.19 skal ske ved direkte tildeling, hvor alle stående tilbud, der lever op til de definerede krav, bliver evalueret på baggrund af en i 02.19 fastsat evalueringsmodel for at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Under visse forudsætninger, kan der tillige ske en genåbning af konkurrencen i form af miniudbud. Hvis der kun er én it?løsning omfattet af rammeaftalen, der opfylder den trækkende ordregivers ønskede funktionaliteter, skal ordregiveren indgå kontrakt med denne leverandør. I denne situation, skal ordregiveren ikke evaluere det stående tilbud.

Kommunen havde vurderet, at det kun var KMD A/S (herefter KMD), der opfyldte alle de definerede krav og dermed opfyldte kommunens grundbehov, og at man derfor, var berettiget til at foretage en direkte tildeling til KMD.

Den 29. maj 2020 offentliggjorde kommunen en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed. Af bekendtgørelsen fremgik det, at kommunen havde foretaget en direkte tildeling til KMD via 02.19, da det efter kommunens opfattelse kun var KMD, der opfyldte de definerede 156 STORM-funktionalitetskrav.

Assemble A/S (herefter ”Assemble”), som også er leverandør på rammeaftalen, indgav den 8. juni 2020 en klage med påstand om, at kommunen havde overtrådt udbudslovens § 2, stk. 1 og stk. 2, ved at tildele kontrakten via 02.19, da kommunen ikke havde evalueret Assembles tilbud, som levede op til behovsopgørelsen; at kommunen havde foretaget en usaglig og ikke objektiv behovsopgørelse, ved at definere sit behov ud fra leverandørens (KMD) specifikke funktionaliteter, samt at kommunen havde defineret sine behov på en sådan måde, at det hindrede, begrænsede og fordrejede konkurrencen mellem leverandørerne.

Under sagen kom det frem, at kommunen havde vurderet, at Assemble ikke levede op til 20 navngivne funktionaliteter (hvilket under sagen blev ændret til 16).

Assemble havde under sagen anmodet om aktindsigt i blandt andet kommunens behovsopgørelse, men kommunen afviste anmodningen med henvisning til, at denne indeholdt fortrolige oplysninger om KMD’s løsning. Klagenævnet traf under sagen imidlertid afgørelse om, at Assemble skulle have aktindsigt i bl.a. behovsopgørelsen og i bilag vedrørende søgning af leveringsdygtige leverandører. 

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet fandt med henvisning til kommunens behovsopgørelse, at tildelingsmodellen for rammeaftalen ved direkte tildeling giver anledning til overvejelser om, hvorvidt modellen under 02.19 generelt er i overensstemmelse med udbudslovens § 2, stk. 2, hvorefter et offentligt udbud ikke må udformes med det formål uberettiget at kunstigt begrænse konkurrencen:

Klagenævnet anførte i den forbindelse, at tildelingsmodellen, der på den ene side binder aftagerne til én bestemt løsning, dersom kun én leverandør tilbyder lige præcis de STORM-funktionaliteter, der er angivet at opfylde de opstillede behov, rummer en betydelig lettelse for de kommuner, hvis opgjorte behov umiddelbart mødes af denne leverandør. Der er dermed ressourcemæssige fordele heri. På den anden side rummer tildelingsmodellen en risiko for, at konkurrencen mellem leverandørerne på rammeaftalen bliver illusorisk, og dermed vil værende i strid med udbudslovens regler generelt.

Hvorvidt et behov for en bestemt funktionalitet leveres gennem den ene eller anden STORM funktionalitet, som leverandørerne på rammeaftalen har tilbudt, bliver dermed afgjort af behovsopgørelsen.

Det blev i det lys pålagt kommunen at sandsynliggøre, at KMD, som også var den hidtidige leverandør ikke havde haft indflydelse på den måde, hvorpå kommunen havde opgjort sine behov i relation til formuleringerne af de forskellige STORM-funktionaliteter.

Sagens forløb pegede, herunder at kommunen havde afvist at give aktindsigt i behovsopgørelsen, imidlertid i retning af, at kommunen ikke kunne sandsynliggøre dette. Derimod fandt Klagenævnet, at Assemble havde sandsynliggjort, at deres tilbud også opfyldte de resterende 16 funktionaliteter, som udgjorde forskellen mellem de to tilbud.

Klagenævnet tog derfor klagers påstande til følge og fandt, at Sorø Kommune havde handlet i strid med udbudslovens § 2, stk. 2, ved ikke at evaluere Assembles tilbud uagtet, at dette levede op til behovsopgørelsen, og at tildele leveringsaftalen til KMD via 02.19.

Klagenævnet annullerede Sorø Kommunes tildelingsbeslutning af den 26. maj 2020. 

Bird & Birds kommentar

Klagenævnet har tidligere afsagt yderligere to kendelser vedrørende 02.09; Kendelse af 19. august 2020, EG mod Egedal Kommune, og kendelse af 17. februar 2021, Systematic mod Greve Kommune mfl. I alle tre sager har klagenævnet konstateret, at et træk på rammeaftalen var sket i strid med udbudsreglerne.

Det er derfor vigtigt for en ordregiver at holde sig det helt grundlæggende princip i 02.19 for øje: At ordregiver ikke må definere sit behov så snævert, at konkurrencen udelukkes.

I den konkrete sag var det sket ved at beslutte, at et af kommunen defineret – sagligt – behov kun kunne løses på én specifik måde forstået sådan, at tilbudsgiverens beskrivelse af løsningen af behovet skulle fremgå under ét og kun ét STORM krav. Ved denne meget snævre definition af løsningen, udelukker en ordregiver konkurrencen i strid med både udbudslovens § 2, stk. 2 om, at konkurrencen ikke skal begrænses kunstigt og principperne, der ligger til grund for 02.19 om fri og åben konkurrence mellem leverandørerne på aftalen.

I den konkrete sag var dette princip eksemplificeret med et konkret eksempel fra kommunens behovsopgørelse. Kommunen havde defineret et behov om, at det i løsningen skulle være muligt for forældre at uploade et dokument, og at det skulle være muligt for brugerne generelt at lagre og arkivere dokumenter i systemet. Det havde kommunen valgt at definere, som en funktionalitet under STORM-kravet med overskriften ”Bibliotek/lager funktionaliteter”, hvor KMD havde beskrevet deres løsning på behovet. Assemble havde beskrevet deres løsning af behovet under STORM-kravet ”Deling”. Begge beskrivelser løste kommunens behov, men kommunen havde altså begrænset konkurrencen unødigt ved at definere, at beskrivelsen af løsningen af behovet skulle ske under STORM-kravet ”bibliotek/lagring”.

Som ordregiver skal man derfor ved sin behovsopgørelse være opmærksom på, at man ikke begrænser konkurrencen ved at være alt for snæver i sin definition af, hvilke STORM-krav, der opfylder ens – saglige – behov.

Afgørelsen illustrer i øvrigt, igen, at 02.19 ikke nødvendigvis er den mest egnede måde at indkøbe komplekse IT-systemer på, da de fleste behov ikke egner sig til at blive opfyldt ved præ-definerede kategorier, hvilket ovenstående tydeligt illustrerer.

Mikkel Tanum er advokat ved Bird & Bird