Advokaternes kommentar:
En ordregivers begrundelse for annullation af udbud skal være rigtig

HOFOR A/S (HOFOR) udbød i september 2020, som et offentligt udbud i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet, en rammeaftale om postbefordring med en anslået værdi på DKK 35 mio. (løbetid 6 år med option på yderligere 2 år).

Ved udløb af tilbudsfristen havde HOFOR kun modtaget tilbud fra Bladkompagniet A/S (’Bladkompagniet’). Medio november 2020 besluttede HOFOR at annullere udbuddet med begrundelsen manglende konkurrence. HOFOR indgik herefter kontrakt om postbefordring med PostNord A/S (’PostNord’) uden udbud. Kontrakten havde opstart den 1. januar 2021 og en løbetid på 4 år.

Bladkompagniet indleverede klage til Klagenævnet for Udbud (’Klagenævnet’) primo marts 2021, blandt andet med påstand om, at HOFOR havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, idet HOFORs annullation af udbuddet var usaglig (Bladkompagniets påstand 4).

Bladkompagniet nedlagde desuden påstand om, at den efterfølgende direkte tildeling til PostNord var i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivet, og at HOFORs kontrakt med PostNord skulle erklæres for uden virkning. Disse påstande behandles ikke yderligere, men det kan oplyses, at Klagenævnet tog begge påstande til følge, idet indkøbet ikke var undtaget udbudspligt og klart oversteg den gældende tærskelværdi for light-ydelser efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Kort tid efter indlevering af Bladkompagniets klage opsagde HOFOR kontrakten med PostNord og genudbød herefter den oprindelige anskaffelse, om end med et reduceret omfang i både værdi og varighed.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet lagde indledningsvist til grund, at annullationen var sket med henvisning til manglende konkurrence, men bemærkede herefter, at den manglende konkurrence ikke medførte en fornyet konkurrenceudsættelse, men derimod en direkte tildeling helt uden konkurrence.

Som følge af forløbet, hvor HOFOR straks efter annullationen indgik en flerårig kontrakt med en betydelig økonomisk værdi med PostNord uden udbud, konkluderede Klagenævnet, at HOFORs begrundelse for annullation af det oprindelige udbud – altså manglende konkurrence og dermed ud fra et ønske om yderligere konkurrenceudsætning – ikke var den reelle begrundelse.

Klagenævnet kunne i tillæg hertil slå fast, at således som sagen var oplyst, kunne det ikke antages, at der skulle foreligge en anden lovlig begrundelse for annullationen.

Klagenævnet tog herefter Bladkompagniets påstand 4 til følge.

Bird & Birds kommentar

Kendelsen er et sjældent eksempel på, at Klagenævnet tilsidesætter en ordregivers annullation af et udbud. Udfaldet skyldtes, at ordregiverens begrundelse for annullation af det oprindelige udbud – altså manglende konkurrence – ikke kunne lægges til grund på baggrund af sagens forløb, og den reelle årsag kunne ej heller identificeres på sagens foreliggende grundlag.

Sagen minder til forveksling om en anden kendelse, vi tidligere har skrevet om, Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. april 2021, Dansk Uniform mod Region Hovedstaden og Region Midtjylland, hvor de to ordregivere gav diametralt forskellige begrundelser for annullationsbeslutningen, idet den ene ordregiver havde konkluderet, at der – trods nogen uhensigtsmæssigheder – kunne ske lovlig tildeling på baggrund af kravspecifikationen, mens den anden ordregiver oplyste, at udbuddet måtte aflyses, da regionerne ikke kunne opnå den forventede kvalitet på anskaffelsen.

Nærværende kendelse er således et yderligere eksempel på, at selv om ordregiverens ret til annullation af et udbud er bred, er det ikke tilstrækkeligt, at begrundelsen for beslutningen om annullation generelt er saglig; den skal også være rigtig. Dansk Uniform-kendelsen var en illustration af det samme princip.

Baseret på tidligere praksis og de principper for annullation, som blandt andet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har opsat i ”Vejledning om udbudsreglerne” (Januar 2016), skal det dog for god ordens skyld påpeges, at det som udgangspunkt aldrig er usagligt at aflyse, såfremt der kun er én egnet tilbudsgiver, eller såfremt ordregiver vurderer, at udbuddet ikke har medført et tilstrækkelig bredt konkurrencefelt.

I nærværende sag må det derfor nok konstateres, at det ene og alene er HOFORs efterfølgende ageren, som skaber tvivl om annullationen, da det isoleret set utvivlsomt ville være sagligt at annullere med henvisning til, at der kun indkom ét tilbud under udbuddet.

Havde man efterfølgende indgået en kontrakt med PostNord på fx 1 år og forklaret dette med, at man havde brug for posttjenesterne indtil et nyt og gentænkt udbud kunne være gennemført, ville klagenævnet næppe kunne have kritiseret dette.

Den direkte tildeling til PostNord ville i dette tilfælde derudover ikke kunne rammes af sanktionen ”uden virkning”, da indkøbet ville være langt under de gældende tærskelværdier i forsyningsvirksomhedsdirektivet og alene underlagt reglerne i udbudslovens afsnit IV/V, da HOFOR som forsyningsvirksomhed grundet sit kommunale ejerskab også er omfattet af ordregiverbegrebet i udbudslovens forstand.

Chris Bruus Christensen og Thomas Thorup Larsen er advokater ved Bird & Bird