Advokaternes kommentar:
Bæredygtige egnetheds- og udvælgelseskriterier skarpvinkler den bæredygtige udbudsproces fra start

Der er et klart skel mellem anvendelsen af bæredygtige egnethedskriterier og bæredygtige udvælgelseskriterier, og det er vigtigt, at ordregivere er bevidste herom.

Anvendelse af bæredygtige egnethedskriterier forpligter ordregivere til at udelukke ansøgere fra udbudsprocessen, såfremt ansøgerne ikke overholder egnethedskriterierne. Der er omvendt større handlefrihed ved anvendelse af bæredygtige udvælgelseskriterier, da ordregivere i disse tilfælde foretager en vurdering mellem samtlige ansøgere, der opfylder egnethedskriterierne, for at finde frem til ansøgerne med den bedste bæredygtige erfaring.

Det er vigtigt at understrege, at anvendelsen af bæredygtige hensyn – uanset om det sker gennem egnetheds- eller udvælgelseskriterier – skal relatere sig til det konkrete udbud og kontraktens genstand. Det er altså ikke tilladt at stille krav om eksempelvis en generelt gældende CSR-politik eller lignende.

Markedsindsigt er nødvendig

Et af de vigtigste forhold til at træffe det rette valg om bæredygtige egnetheds- og/eller udvælgelseskriterier er ordregivers markedsindsigt. Det skal ses i lyset af ordregivers forpligtelse til at udelukke de ansøgere, der ikke opfylder egnethedskravene.

Markedsindsigten skal altså sikre, at ordregiver rammer det rette spændingsniveau i forholdet mellem ordregivers krav til bæredygtighed og markedets evner til rent faktisk at opfylde kravene. Det nytter selvsagt ikke at stille krav om anvendelse af el-biler i et udbud, hvis el-bilerne på markedet ikke har de fornødne specifikationer til at opfylde de resterende krav i udbuddet.

Ordregivers markedsindsigt giver derfor ordregiver mulighed for at fastsætte krav til markedet, som afspejler markedets kunnen. Det er netop pointen ved en bæredygtig udbudsproces, at de bæredygtige produkter og løsninger i markedet skal prioriteres.

I de tilfælde hvor ordregivere ved, at der er et væld af bæredygtige produkter og løsninger i et konkret marked, kan ordregiver med fordel gøre brug af en kombination mellem egnetheds- og udvælgelseskriterier. Egnethedskriterierne vil sikre et højere bæredygtigt bundniveau, mens udvælgelseskriterierne giver ordregiver mulighed for at tillægge bæredygtighed positiv vægt i udvælgelse af ansøgerne og dermed identificere ansøgerne med den bedste bæredygtige erfaring.

Ordregiver skal som nævnt sikre sig, at kravene til bæredygtighed relaterer sig til kontraktens genstand.

Indkøb med omtanke

Danmarks største offentlige indkøber, Københavns Kommune, har fokus på udbredelsen af bæredygtige udbud. Københavns Kommune har et selverklæret mål om at sikre, at der bag hvert indkøb, kommunen foretager, ligger en overvejelse af, hvilket aftryk det sætter i verden.

Københavns Kommune køber i alt ind for 8,2 mia. kr. om året, og der har derfor været et stort fokus på at blive bedre til at handle med omtanke. Det fik blandt andet Københavns Kommune til i 2020 at vedtage, at der i relevante udbud og kontrakter skulle stilles krav til anvendelse af grønne køretøjer. Denne beslutning har krævet stor indsigt i markederne for at identificere de relevante udbud og kontrakter, og har i øvrigt udmøntet sig i flere konkrete tiltag.

I marts 2021 offentliggjorde Københavns Kommune således 'Det Grønne Opslagsværk', der omhandler anvendelsen af klima- og miljøkrav. I rapporten kortlægger Københavns Kommune sin miljømærkepolitik, og det fremgår, at kravet om miljø- og klimakrav i et udbud kan inddeles i fire kategorier afhængig af antallet af produkter og løsninger i markedet med miljømærkning.

Mest spændende er Københavns Kommunes fremgangsmåde i tilfælde, hvor der enten er få eller ingen kendte produkter og løsninger med miljømærkning. I disse tilfælde er der krav om gennemførsel af en markedsdialog for at afdække, om markedet er tilstrækkeligt udviklet til at anvende krav om miljømærkning i udbuddet.

Den bæredygtige omstilling kræver krævende ordregivere

Det er Bird & Birds anbefaling, at ordregivere prioriterer at opnå en indgående markedsindsigt inden igangsættelse af en udbudsproces. Det er nemlig forudsætningen for at ramme det rette spændingsniveau til bæredygtige egnetheds- og udvælgelseskriterier.

Herudover bør ordregivere gøre sig grundige overvejelser om formuleringen af de bæredygtige egnetheds- og/eller udvælgelseskriterier, herunder ordregivers forventede resultat af udbuddet. En velovervejet formulering af kravene vil skarpvinkle udbudsprocessen fra start ved at gøre ordregivers behov klart for markedet samt sikre, at de mest egnede ansøgere lovligt kan blive prioriteret ved udvælgelsen.

Ordregivere kan desuden med fordel gøre brug af muligheden for en forudgående markedsdialog – særligt hvis der er tvivl om, hvad markedet kan tilbyde af bæredygtige produkter og løsninger. Du kan læse en af vores tidligere artikler her, hvor vi gennemgår fordelene ved markedsdialogen.

Chris Bruus Christensen og Peter Dann Jørgensen er advokater hos hos Bird & Bird.