Advokaternes kommentar:
Ordregivers vurdering om direkte tildeling var forkert

Det Digitale Folkebibliotek ville tildele en kontrakt om udvikling af en basisplatform som den første opgave af 5 indbyrdes forbundne opgaver til opgradering af bibliotekernes hjemmesideløsning. Kontrakten skulle tildeles Reload A/S direkte, dvs. som udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse.

Den 16. juli 2021 offentliggjorde Det Digitale Folkebibliotek en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed (profylaksebekendtgørelse).

Heri begrundede Det Digitale Folkebibliotek valget af den direkte tildeling med, at opfyldelse af kontrakten krævede specialistviden i meget høj grad, og at der kun var en enkelt leverandør, der kunne opfylde kontrakten inden for både krav til kontrakt og tidsrammen.

Det Digitale Folkebibliotek anførte, at de øvrige indbyrdes forbundne opgaver ville blive udbudt efter de sædvanlige regler. Det Digitale Folkebibliotek mente derfor, at kravene til anvendelse af udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2 var opfyldt. Den 9. september 2021 - efter kontrakten var indgået - indgav Inlead ApS klage til Klagenævnet for Udbud og gjorde heri gældende, at betingelserne i udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2 ikke var opfyldt, at tildelingen af kontrakten skulle annulleres, og at den indgåede kontrakt skulle erklæres for uden virkning.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet slår indledningsvis fast, at kontrakten skulle ses som et samlet projekt med de øvrige kontrakter, at det samlede beløb var over tærskelværdien, og at kontrakten derfor som udgangspunkt skulle have været i udbud.

Dernæst forholder Klagenævnet sig til, om forholdet falder under undtagelsen i udbudsloven § 80, stk. 2, nr. 3. Klagenævnet udtaler, at Det Digitale Folkebibliotek ikke har løftet bevisbyrden for, at der kun var en enkel virksomhed, der kunne varetage kontrakten, og at opgaven var af så hastende karakter, at den skulle falde under undtagelsen.

Klagenævnet tager på den baggrund Inlead ApS’ første påstand til følge, ligesom Klagenævnet ligeledes tager påstanden om annullation til følge på baggrund af de samme argumenter. Klagenævnet forholder sig herefter til, hvorvidt kontrakten skal erklæres for uden virkning.

I vurderingen heraf er det afgørende at vurdere, om Det Digitale Folkebibliotek havde udvist den fornødne omhu, som følger af EU-Domstolens sag C-19/13, Fastweb, præmis 50.  Klagenævnet havde i sin kendelse af 15. oktober 2021 omkring opsættende virkning i denne sag udtalt, at denne vurdering skal inddrage sagens samlede omstændigheder, hvori der også indgår kontraktens genstand, herunder kompleksiteten i den tjenesteydelse, der indgås kontrakt om, og kontraktens værdi.

Om den konkrete vurdering bemærker Klagenævnet blandt andet, at Det Digitale Folkebibliotek inden indgåelsen af kontrakten havde udarbejdet ”Notat om DDB CMS Next opgaver og basisplatformen”.

Heri vurderede brugerteamet, at opgaven krævede specifik indsigt i it-biblioteks-infrastrukturens opbygning og de datastrukturer, der benyttes i bibliotekssektoren, viden om det eksisterende CMS og den eksisterende pipeline samt erfaring med at bygge et cloudbaseret drift-setup.

Brugerteamet vurderede på baggrund af et indgående kendskab til it-virksomheden Reloads og de andre potentielle leverandørers kompetencer også, at det kun it-teknisk ville være muligt for Reload at gennemføre opgaven med etablering af basisplatformen.

Klagenævnet udtaler på den baggrund, at henset til kontraktens genstand, herunder kompleksiteten i den tjenesteydelse, der indgås kontrakt om, og navnlig kontraktens mindre værdi havde Det Digitale Folkebibliotek foretaget tilstrækkelige undersøgelser til at vurdere, om betingelserne i udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2 var opfyldt.

Det Digitale Folkebibliotek havde dermed udvist den ”fornødne omhu”, ligesom de havde sikret maksimal gennemsigtighed via offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse.

Klagenævnet udtaler desuden, at det faktum, at Det Digitale Folkebiblioteks vurdering viste sig at være forkert, ikke i sig selv kan medføre, at der ikke er udvist den fornødne omhu.

Klagenævnet for udbud tog derfor ikke påstanden om at erklære kontrakten for uden virkning til følge. Klagenævnet anførte herefter, at påstanden om alternativ sanktion ligeledes ikke blev taget til følge.

Bird and Birds kommentar til afgørelsen

Klagenævnets afgørelse giver anledning til på ny at forholde sig til den beskyttelse, en ordregiver kan opnå efter lov om Klagenævnet for Udbud § 4, særligt hvor en forkert vurdering om brugen af § 80, stk. 3, nr. 2 ikke i sig selv medfører, at der ikke er udvist den fornødne omhu.

I den forbindelse er det relevant at sammenholde nærværende kendelse med Klagenævnets kendelse af 4. maj 2016, CGI mod Moderniseringsstyrelsen, hvor Moderniseringsstyrelsen netop fik en afgørelse om ’uden virkning’ mod sig - trods brug af en profylaksebekendtgørelse.

Klagenævnets inddrager i nærværende afgørelse, at Det Digitale Folkebibliotek har haft de rigtige overvejelser og foretaget tilstrækkelige undersøgelser til, at vurdere om betingelserne i udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2 var opfyldt.

Der forelå et omfattende notat med saglige overvejelser, men baseret på kendelsens ordlyd er det nok ”navnlig” kontraktens mindre værdi, som gør, at undersøgelserne i dette tilfælde må anses som tilstrækkelige.

Det har således ikke skadet vurderingen, at den konkrete kontrakt isoleret set havde en værdi under tærskelværdien, og at de efterfølgende kontrakter, hvis værdi i relation til tærskelværdien skulle sammenlægges med den ikke udbudte kontrakt, alle var planlagt til at skulle udbydes efter de sædvanlige regler.

Havde der i stedet været tale om en enkeltstående kontrakt med en høj værdi, havde resultatet således næppe været det samme, uanset notatet med ordregivers overvejelser.

I lyset af ovennævnte kan man næppe hævde, at kendelsen åbner en ladeport for ulovlige direkte tildelinger som kan opretholdes, men det er dog rart endeligt at se et eksempel på brugen af § 4 i lov om Klagenævnet for Udbud, at en ordregiver efter denne bestemmelse godt kan være i god tro om lovligheden af en disposition, selv om klagenævnet er af en anden opfattelse.

Sagen giver i øvrigt anledning til en interessant parallel til en klassisk strafferetlig tilgang til overtrædelse af loven, hvor en objektiv overtrædelse af loven ikke er tilstrækkelig til at ikende straf, så længe der ikke kan påvises et subjektivt forsæt. I denne sag finder klagenævnet, at et konstateret brud på ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ikke er tilstrækkeligt til at erklære en kontrakt for uden virkning, hvis en ordregiver har handlet i god tro.

Thomas Thorup Larsen og Maria Matzen er advokater hos Bird & Bird.