Advokaternes kommentar:
Byret retter klagenævns afgørelse og ændrer praksis for ret til indhentelse af oplysninger om mindst

GENTOFTE: Gentofte Kommune foretog ved udbudsbekendtgørelse den 26. april 2019 et offentligt EU-udbud af en ny hjemmeside til kommunen. I udbudsbetingelserne var angivet som et minimumskrav, at tilbudsgiver havde minimum tre referencer fra tilsvarende opgaver med oprettelse af en offentlig virksomheds hovedhjemmeside.

Derudover fremgik det, at ordregiver var berettiget, men ikke forpligtet til at anmode en tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist i overensstemmelse med udbudslovens § 159, stk. 5.

Gentofte Kommune besluttede efter evaluering af de indkomne tilbud at tildele kontrakten til Kruso A/S, (herefter Kruso) der efter evalueringen havde afgivet det mest fordelagtige tilbud. Eksponent ApS, en anden tilbudsgiver, tilkendegav, at de ikke mente Kruso opfyldte minimumskravene, idet deres referencer ikke omhandlede en hovedhjemmeside.

Gentofte Kommune var enig i vurderingen og bad på den baggrund Kruso om – i henhold til udbudsloven § 159, stk. 5 - at fremlægge en reference, der opfyldte minimumskravene. Gentofte Kommune understregede, at referencen skulle være fra før tilbudsafgivelsen, og at den skulle være Krusos egen.

Kruso fremlagde herefter fire nye referencer, som overholdt minimumskravene, og Gentofte Kommune opretholdt på dette grundlag den foretagne tildeling. Eksponent ApS klagede efterfølgende sagen til Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet fandt ved kendelse af 29. april 2020, at Gentofte Kommune havde handlet i strid med udbudsloven ved den foretagne afhjælpning af mangler i tilbuddet.

Klagenævnet henviste til udgangspunktet for afhjælpning, således som dette fremgår af såvel forarbejderne til udbudslovens § 159, samt EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i C-336/2012 Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser mod Manova A/S.

Klagenævnet anførte, at en anmodning om præcisering ikke kan afhjælpe fraværet af et dokument eller en oplysning, der ifølge udbudsmaterialet skulle have været indleveret sammen med tilbuddet.

Da Krusos tilbud ikke indeholdt tre referencer, som alle opfyldte de stillede mindstekrav, og da Kruso ikke efter udbudslovens § 159, stk. 6, var berettiget til at indlevere nye referencer efter tilbudsfristens udløb, havde Gentofte Kommune handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at anmode Kruso om at indlevere nye referencer og ved at tildele kontrakten til Kruso.

Gentofte Kommune indbragte kendelsen for retten den 6. april 2021.

Retten på Frederiksbergs dom af 30. juni 2022

Retten henviste indledningsvis på samme måde som klagenævnet til såvel forarbejderne til udbudslovens § 159, som til EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i C-336/2012 Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser mod Manova A/S.

Retten fandt imidlertid i modsætning til klagenævnet, at Gentofte Kommune havde været berettiget til at indhente nye referencer fra Kruso og på den baggrund fastholde tildelingen af kontrakten.

Retten fandt, at Krusos indsendelse af nye referencer ikke indebar en sådan indholdsmæssig og væsentlig ændring af det oprindelige tilbud, at der forelå et nyt tilbud, hvorfor Gentofte Kommune derfor som udgangspunkt kunne anmode Kruso om at fremsende nye referencer efter udbudslovens § 159, stk. 5.

Retten lagde for denne vurdering til grund, at de nye referencer forelå, inden Kruso indleverede sit tilbud, og at Kruso ikke opnåede en konkurrencemæssig fordel ved at fremsende oplysningerne efter fristens udløb.

Herefter var det afgørende for rettens vurdering, om Gentofte Kommune var afskåret fra at indhente nye referencer fra Kruso jf. udbudslovens § 159, stk. 6, når kommunen havde fastsat indsendelse af referencerne som et mindstekrav, og om det fremgik udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse af mindstekrav vil medføre afvisning.

Retten udtalte her, at ordregiver ”ikke i alle tilfælde, hvor der foreligger manglende dokumentation eller lignende vedrørende mindstekrav, [er] afskåret fra at anvende udbudslovens § 159, stk. 5.

Herefter, ”og da det fremgår af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse af mindstekrav alene som udgangspunkt vil medføre, at tilbuddet ikke vil blive medtaget i evalueringen, og at Gentofte Kommune i relation hertil udtrykkeligt har forbeholdt sig retten til at anvende udbudslovens § 159, stk. 5,” fandt retten, at Gentofte Kommune var berettiget til at indhente nye referencer fra Kruso.

Bird and Birds kommentar til dommen

Retten på Frederiksberg går med afgørelsen fra den 30. juni 2022 imod, hvad der må anses som Klagenævnet for Udbuds praksis om anvendelse af udbudslovens § 159, stk. 5, og stk. 6, i tilfælde med minimumskrav.

Ved anden kendelse af 3. juni 2022, Ecolog mod Københavns Kommune, fandt Klagenævnet for Udbud, at i tilfælde, hvor krav om reference er indsat som minimumskrav, er ordregiver hverken forpligtet eller berettiget til at anmode tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre oplysninger. Kendelsen er dermed i tråd med den praksis, som den omgjorte kendelse af 29. april 2020 ligeledes er et udtryk for.

Klagenævnets praksis har på denne måde lænet sig mod en nul-tolerance for anvendelse af § 159, stk. 5, i tilfælde, hvor der optræder mindstekrav i udbudsbetingelserne.

Det har imidlertid aldrig forekommet logisk, at man i forhold til afhjælpning efter § 159 sidestiller mangelfuld dokumentation for opfyldelse af minimumskrav til egnethed med fejl eller mangler i en ansøgning, hvor ordregiver har oplyst, at en manglende overholdelse vil medføre afvisning.

”Første led” i dommen er dermed et kærkomment opgør med denne praksis, som i praksis må antages at gøre det lidt lettere at agere lovligt som ordregiver, når der skal indhentes supplerende oplysninger.

Hvorvidt retten i sit ”andet led” er gået for vidt, når den efter sin ordlyd finder, at Gentofte Kommune i øvrigt var berettiget til efter tilbudstidspunktet at indhente fire ”nye” referencer, er måske et mere åbent spørgsmål.

Der er ingen tvivl om, at man i forhold til allerede foreliggende oplysninger såsom regnskabstal mv ikke får en fordel ud af at indsende disse oplysninger senere end tilbudstidspunktet, og der er som sådan heller ikke er tvivl om, at referencer om tidligere arbejder isoleret set også kan anses som allerede foreliggende oplysninger.

Det kan dog ikke afvises, at adgangen til at fylde flere referencer på et tilbud efter tilbudsfristens udløb, som retten på Frederiksberg her synes at tillade, kan anses som et problem.

Valget af de helt rette referencer, særligt hvis disse skal bruges til en forudgående prækvalifikation, kan jo bero på større overvejelser, og udbudsretligt set vil det kunne falde nogle for brystet, hvis den dårligt forberedte aktør med denne dom i hånden og under de rette betingelser nu får tid og lov at supplere sine dårligt udvalgte referencer med bedre referencer efter udløbet af ansøgnings- eller tilbudsfristen.

Dommen er efter det oplyste anket, og det skal blive spændende at se, om dommen i det hele vil blive opretholdt i landsretten, og i modsat fald om landsrettens præmisser dog vil fastholde byrettens generelle blåstempling af muligheden for at bruge § 159, stk. 5, også når det drejer sig om dokumentation for overholdelse af minimumskrav.

Nanna Krabbe og Thomas Thorup Larsen er advokater ved Bird & Bird