Advokaternes kommentar:
Klagenævnet blåstempler Region Midtjyllands indkøb af Covid-tests ved direkte tildeling

Under Covid-19 pandemien indtog Region Midtjylland (Regionen) en særegen rolle som indkøbscentral for de danske regioner, landets kommuner og alle statslige institutioner.

Regionen foretog i denne rolle indkøb af mere end 84 mio. tests ved direkte tildeling af aftaler (værdi ca. kr. to mia.), med hjemmel i udbudslovens § 80, stk. 5 om udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse.

Den 4. juli 2022 indgav Dansk Diagnostika- og Laboratorieforening (DiaLab) en klage til Klagenævnet for Udbud over Regionens indkøb af tests. DiaLab påstod, at Regionen handlede i strid med udbudslovens § 55, jf. § 80, stk. 5, da det ikke havde været umuligt at overholde fristerne for de normale udbudsprocedurer.

Klagenævnets udtalelse                                            

Ifølge udbudslovens § 80, stk. 5, kan en ordregiver anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i strengt nødvendigt omfang, hvis tvingende grunde som følge af uforudsigelige begivenheder gør det umuligt at overholde fristerne for offentlige udbud, begrænsede udbud eller udbud med forhandling.

Derudover er § 80, stk. 5 efter EU-Domstolens praksis en snæver undtagelsesbestemmelse, og tre kumulative betingelser skal være opfyldte, før bestemmelsen kan anvendes. Klagenævnet foretog derfor en gennemgang af kriterierne i relation til sagen, der i hovedtræk er gengivet nedenfor.

1) Uforudseelig begivenhed

Klagenævnet henviste indledningsvist til Europa-Kommissionens vejledning om offentlige udbud i forbindelse med Covid-19. Heri fremgår det, at Covid-19 udgør eller kan udgøre en uforudseelig begivenhed, og at krisesituationer, som pandemien, kan gøre det fysisk eller teknisk umuligt at gennemføre udbud – selv ved hjælp af de hurtigste tilgængelige procedurer.

Klagenævnet udtalte herefter, at behovet for og omfanget af tests var uforudseeligt, grundet smittens uberegnelige udvikling samt de nye varianter og mutationer, der løbende opstod.

2) Uopsættelighed af tvingende karakter, der ikke tillader at overholde de frister, som kræves ved andre fremgangsmåder (akut behov)

Til den anden betingelse blev det fastslået, at uopsættelighed af tvingende karakter, bl.a. kan være hensynet til menneskers liv og sundhed. Klagenævnet anerkendte i denne sammenhæng, at Regionen, som følge af pandemiens udvikling og ændringer i regeringens teststrategi, enten øjeblikkeligt eller inden for en meget kort tidsfrist skulle imødekomme behovet for tests.

Klagenævnet vurderede på baggrund heraf, at det ikke var muligt for Regionen at gennemføre tilstrækkelige indkøb af tests ved gennemførelse af de almindelige udbudsprocedurer, og at der således har foreligget ekstraordinære begivenheder, der medførte akutte behov for tests.

3) Årsagsforbindelse mellem den uforudseelige begivenhed og den deraf følgende tvingende uopsættelighed

I relation til den tredje betingelse, blev det lagt til grund, at der ikke med rimelighed kan rejses tvivl om årsagssammenhængen mellem pandemien og det akutte behov for tests. Hertil blev der særligt henvist til hospitalernes og sundhedsinstitutionernes umiddelbare behov for tests, der skulle varetages inden for en meget kort tidsfrist.

Strengt nødvendigt omfang

Afslutningsvist behandlede klagenævnet den ovenfornævnte begrænsning i anvendelsen af § 80 stk. 5, der fastslår, at indkøb efter bestemmelsen kun kan ske i strengt nødvendigt omfang. Klagenævnet vurderede, at indkøbene alene var blevet foretaget indtil, at det var muligt at opfylde behovet for tests via de almindelige udbudsprocedurer.

Klagenævnet blåstemplede således Regionens indkøb efter bestemmelsen, og klagen blev derfor ikke taget til følge.

Bird & Birds kommentar

Der er tale om en lang kendelse, som formentlig er mest interessant, hvis man har glemt, hvordan Danmark så ud, da pandemien herskede.

Selv om man i kendelsen når frem til en lovlig anvendelse af udbudslovens § 80, stk. 5, skal man imidlertid ikke læse dens mange sider, hvis man leder efter en udvidelse af adgangen til at bruge bestemmelsen.

Bestemmelsen er senest blevet påklaget og godkendt af klagenævnet i en kendelse fra 2012 i henhold til det gamle udbudsdirektiv, men ellers er undtagelsen særdeles svær at anvende. Det vil ofte være næsten umuligt at argumentere for, at man ikke har tid til at anvende en hasteprocedure - om ikke andet for en del af indkøbet.

I den foreliggende sag kan det måske også virke lidt besynderligt, at man i slutningen af 2021 stadig måtte anse COVID og dens mutationer som en så uforudsigelig begivenhed, at man ikke som minimum kunne have gennemført et hasteudbud.

I sagen blev forløbet dog kompliceret af, at indkøb af tests og selvtests afhang af de udmeldinger, der kom fra myndighederne, og at man her opererede med ganske kort varsel fra beslutningen om en ny strategi til forventning om, at de nødvendige materialer var indkøbt og til rådighed.

Faktisk var der i sagen et dynamisk indkøbssystem på plads, dog blev indkøb herpå annulleret hele 3 gange - den sidste gang efter eget udsagn, fordi der var uhensigtsmæssigheder i udbudsmaterialet i form af et krav, som ingen kunne opfylde.

Man kunne måske med nogen ret argumentere for en grad af egen skyld i forhold til den tredje annullation, som medførte, at indkøbet ifølge regionen kun kunne indkøbes uden udbud og uden for systemet.

Ud af de mange indkøb af testkits blev, så vidt ses, ingen af disse foretaget via det dynamiske indkøbssystem. Da et fjerde udbud var på vej primo 2022, valgte regionen igen at annullere, fordi teststrategien havde ændret sig, og da man nu havde en ikke udbudt ”lagerbeholdning på ca. 40 mio. stk. antigenselvtest, samtidig med, at forbruget er minimalt”…

Som praktiker kan man med denne kendelse få fornemmelsen af, at resultatet er båret af en sympati for, hvor svært dette særlige marked var at navigere i for indkøbere, og at klagenævnet derfor ikke er helt så hårde i vurderingen af de øvrige betingelser, herunder om man kunne have gennemført dele af indkøbet som hasteudbud.

Det kan samtidig ikke afvises, at det også har haft betydning, at regionen agerede som den forlængede arm for myndighederne og indkøbte på alles vegne. Var afgørelsen faldet ud til klagers fordel, kunne det have en ganske betydelig konsekvens, idet en ulovlig direkte tildeling som udgangspunkt straffes med bøde på fem pct. af kontrakternes værdi - i denne sag svarende til ca. kr. 100 mio.

Indlægget er skrevet af af Simon Haugaard og Thomas Thorup Larsen, som er advokater hos Bird & Bird.