Advokaternes kommentar:
Opdelingen af kontrakter må ikke forårsage at udbud udelukkes fra lovens anvendelsesområde

Frederikssund Kommune, herefter indklagede, har ved en profylaksebekendtgørelse offentliggjort en direkte tildeling af kontrakten til IntelligentCare v/Access Technology A/S (’IntelligentCare’) vedrørende et nødkaldssystem og relateret hardware. 

Forud for tildelingen gennemførte indklagede en markedsafdækning af systemer, der integrerer elektroniske låsesystemer og nødkald samt relateret hardware, og inviterede i den forbindelse tre leverandører til markedsdialog.

Markedsafdækningen blev afsluttet med, at indklagede tildelte en kontrakt direkte til IntelligentCare med oplysning om, at man i den kommende tid ville foretage tilbudsindhentning på tilhørende devices til nødkaldssystemet og et udbud af elektroniske låse.

En anden deltager i markedsdialogen, Tunstall A/S (klager), klagede herefter til Klagenævnet for Udbud, hvor de opfordrede indklagede til at annullere denne tildeling, idet kontrakttildelingen efter klagers opfattelse var foretaget uden gennemførelse af en lovlig udbudsproces.

Indklagede annullerede på den baggrund den første kontrakttildeling vedrørende nødkaldssystemet, men tildelte i direkte forlængelse heraf en ny kontrakt til IntelligentCare.

Dette blev gjort på baggrund af virksomhedens uopfordrede tilbud vedrørende nødkaldssystemet inkl. drift og hardware, som kunne opgøres til kr. 1.572.840 (knap kr. 30.000 under den gældende tærskelværdi på kr. 1.601.944 for EU-udbud).

I den indgivne klage har Tunstall A/S bl.a. gjort gældende, at der er tale om en ulovlig direkte tildeling, at den skete opdeling af ydelser ikke kunne medføre, at disse skulle behandles for sig i forhold til opgørelsen af kontraktværdi, og at indklagede ikke kunne basere sin vurdering af kontraktens værdi på et ”uopfordret tilbud” lige under tærskelværdien for EU-udbud.

Klagenævnet udtaler

I henhold til udbudslovens § 29, skal værdien af en kontrakt opgøres på grundlag af den anslåede værdi på tidspunktet for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen eller, såfremt der ikke afsendes en sådan bekendtgørelse, på det tidspunkt, ordregiveren indleder udbudsproceduren.

Klagenævnet for Udbud lægger i sin vurdering vægt på, at på tidspunktet, hvor Frederikssund Kommune tager kontakt til virksomhederne i forbindelse med en markedsdialog i februar 2022, har kommunen truffet en beslutning om at ”gå med en leverandør til det hele”, dvs. både elektroniske låse, nødkaldssystem samt de forbundne produkter. Klagenævnet for Udbud vurderede på denne baggrund, at værdien af kontrakten lå over tærskelværdien i udbudslovens § 6, stk. 1, nr. 3.

Klagenævnet for Udbud lægger endvidere vægt på, at Frederikssund Kommunen på intet tidspunkt i sin dialog med klager – både i marts og april 2022 - har tilkendegivet sin hensigt om at opdele kontrakten. 

Klagenævnet har med henvisning til udbudslovens § 30, stk. 2, 1. pkt. udtalt, at en kontrakt ikke må opdeles med det resultat, at udbuddet udelukkes fra lovens anvendelsesområde, medmindre det er objektivt begrundet.

Eftersom, der ikke er blevet fremlagt et notat eller lignende fra kommunen, der nærmere redegør for begrundelsen for at opdele kontrakten, finder Klagenævnet for Udbud på det foreliggende, at kommunen ikke har godtgjort, at opdelingen af kontrakten var objektivt begrundet.

I det lys fandt Klagenævnet for Udbud ikke, at indklagede kunne tildele kontrakten direkte uden udbud.

Bird & Birds kommentar

Det fremgår af udbudslovens § 30, stk. 2, at en kontrakt ikke må opdeles med det resultat, at indkøbet udelukkes fra lovens anvendelsesområde, medmindre det er objektivt begrundet. Det følger af EU-Domstolens og Klagenævnet for Udbuds praksis, at flere separate kontrakter i forhold til opgørelsen af kontraktværdi skal behandles under ét, hvis ydelserne hænger sammen.

Denne sidstnævnte praksis er ikke i udbudsloven helt så klar som den tilsvarende regel for byggerier, hvor ingen bygherre i praksis er i tvivl om, at man baseret på udbudslovens § 34 skal se på værdien af det samlede byggeri, og ikke værdien af de isolerede fagentrepriser, når bygherren skal vurdere, om en fagentreprise skal udbydes efter lovens regler.

I praksis kan det imidlertid godt være svært at vurdere, om en række vareindkøb eller tjenesteydelser på samme måde konkret må anses som at have en sådan indbyrdes sammenhæng, at de i forhold til tærskelværdien vil skulle anskues samlet, selv om deres værdi isoleret set er under tærskelværdien.

I en sådan vurdering skal man navnlig lægge vægt på: om der er funktionsmæssig og tidsmæssig sammenhæng, dvs. indgår de forskellige ydelser ved løsning af samme konkrete behov/projekt, om den reelle beslutning om anskaffelsen må antages at være truffet ved en samlet beslutning, og om de forskellige ydelser typisk tilbydes af en enkelt leverandør.

For mange år siden havde Klagenævnet for Udbud lejlighed til at udtale sig om dette, ikendelsen af 29. september 2003 Unicomputer A/S mod Greve Kommune, hvor man i kommunens køb af hhv. computere og printere vurderede, at disse køb skulle sammenlægges. Her fremhævede Klagenævnet for Udbud bl.a., at printerne og computerne blev indkøbt i tidsmæssig nærhed, og at printerne skulle anvendes i forbindelse med de indkøbte computere.

I landsretten fik kommunen imidlertid medhold i, at købet af printerne havde kunnet ske uden udbud, idet der ikke var en sådan sammenhæng mellem de indkøbte computere og printere, at værdien heraf skulle sammenlægges. Landsretten fremhævede her, at printerne i modsætning til computerne blev købt for en ordinær bevilling, og at anskaffelsen af printerne ikke var nødvendig for computernes funktion.

I nærværende sag er det baseret på den offentliggjorte kendelse ikke helt let at gennemskue, om man med støtte i landsrettens gamle præmisser ville kunne fremhæve lignende argument om, at indkøb af fx elektroniske låse ikke er nødvendige for indkøb af et låsesystem.

Kendelsen er dog på linje med kendelsen fra 2003, og selv om Klagenævnet for Udbud ikke nævner det direkte - og som begrundelse for resultatet nærmest bare gengiver den besynderlige optakt til tildelingen med markedsdialog, direkte tildeling, annullation af tildeling og ny direkte tildeling - er det næppe helt uden betydning for sagens udfald, at kommunen i denne sag vælger at basere sin vurdering af kontraktens værdi alene på én leverandørs uopfordrede tilbud, som med sin fordeling af ydelser ganske belejligt lå knap 30.000 fra den gældende tærskelværdi.

Denne fremgangsmåde synes i det hele ikke overensstemmende med de sædvanlige principper for opgørelsen af kontraktværdi, bedst illustreret i en anden ældre kendelse af 27. juli 2009, Alfa Laval Nordic A/S mod Odense Vandselskab, hvor Klagenævnet for Udbud meget klart fremhævede, at en ordregiver i sin vurdering af kontraktens anslåede værdi må foretage et sagligt skøn og forsigtig vurdering på grundlag af oplysninger om markedets generelle prisniveau, og at der skal gennemføres udbud, hvis der foreligger en ikke ubetydelig grad af usikkerhed med hensyn til, om kontraktens anslåede værdi er over tærskelværdien.

Baseret på kendelsens informationer synes der næppe nogen tvivl om, at ordregiver i denne sag ikke har levet op til de beskrevne principper, hvorfor kendelsens udfald i hvert fald med henvisning hertil må anses som rigtig, selv hvis spørgsmålet om tvungen sammenlægning af kontrakter i øvrigt kunne udfordres i den konkrete sag.

Nanna Krabbe og Thomas Thorup Larsen er advokater hos Bird & Bird